论美日上市公司管治制度(一)

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本文探讨美国及日本之公司管治制度，并阐述这两种体制能否适用于中国。在普通法系中，英、美之公司法较接近。英国为普通法系之渊源，其公司法亦于十七至十九世纪树立多项法则，被多国采用，包括美国。进入二十世纪后，美国公司法迎头赶上，使该国拥有目前国际上最先进之公司市场。理论上，日本与美国的法制完全不同，前者是大陆法系。但由于两国经济非常蓬勃，值得深入分析其公司管治制度，看看有那些地方可作为中国借鉴。

　　一、美国上市公司管治制度

　　公司管治（corporate governance）是指公司的董事局对公司管理、领导的方法。此名词是八十年代中期由英国学者r. tricker率先著书立说，并以此作为书名。但对此概念的形成，早在六十多年前已有著作。1932年，美国学者a. berle和g. means 出版了一本名叫the moderncorporation and private property的书，（注：adolf a. berle，jr gardiner c. means， the modern corporation and privateproperty，macmillan （1932）and revised harcourt， world and brace， new york，1968.）， 内容可说是本世纪探讨美国公司管治制度的先躯。他们认为，美国公司要有效运作，内部组织应该把控股及管治分开。股东拥有公司业权，以控股形式体现了公司主人翁的身份。但管治工作却交由董事局负责。这是因为股东本身未必拥有管理公司的专业知识。董事局成员很多是甚有经验的高级行政人员，但却又缺乏庞大资金成立公司。将股东及董事合并在一起，便各得其所，各展所长。规模较小的公司，如家庭式的公司，分别不大明显。但规模愈大，控管愈分隔。在上市公司中，股民分布全国，甚至世界各地，他们不能有效地管治公司，工作由有才干的专业人士负责。

　　由于上市公司的营业额及获利通常远比私人公司的为高，行政人员从中掌握大财权，便可能因一已利益，做出越轨行为。例如以公司的资金投资在个人偏好但未必符合公司根本利益的计划。偶有不慎，导致公司负债或亏本，真正蒙受损失的是股东们。这现象在西方国家常常出现。例如近年便发生了数个轰动一时的案件。 如robert maxwell 案，distillers案，polly peck案，blue arrow案，b案等。因此， 要平衡各方利益，令公司能健康成长，良好的管治制度必须实行。

　　对berle－means论点，学者多年来认为是美国国情典型产品，并受该国政制影响。（注：参考mark j.roe， a political theory ofamerican corporate finance，91 colum. l. rev. 10（1991）。）。但随着美国经济衰退，该国的公司管治制度亦出现很多问题。作者认为，这是对于中国发展公司管治制度的一个很好借鉴。美国公司管治制度，应与外国的制度互相比较，互补长短。例如，美国上市公司的董事局成员平均有十三名， 每年开会八次。 （注：business roundtable，corporate governance and american petitiveness， 46 bus.lawyer 241， at pp. 248 and 251（1990）。）中国《公司法》第112条便规定股份有限公司（即上市公司的前身）的董事局成员可由5至19 名组成，订明了上，下限。香港的董事局则只有下限（两名），没有上限，可见各地法律不一样。

　　美国公司管治制度的目标是降低“代理人费用”（agency cost ）， 这是因为管理阶层是公司的代理人而得名。 （注： ronald j.gilson mark j. roe， understanding the japanese keiretsu：overlaps between corporate governance and industrialanization.），代理人费用包括了两项主要开支。（注： ronald j. gilson mark j. roe， understanding the japanese keiretsu：overlaps between corporate governance and industrialanization. ）其一是为了缓和管理阶层和股东的分歧而涉及的公司开支。这是基于他们不同的立场。管理阶层是受薪阶级，除非同时是股东，没有权利享受公司业绩的成果。董事们要增加自己的收入，通常是争取提高薪酬，津贴，花红，双粮，福利，应酬费，交通费等。另一方法，是利用公司资源，投入自己有间接利益的项目。基于诚信原则董事不能利用公款，参加对本身有直接得益的计划。但间接利益是个灰色地带，法例不能完全堵塞所有漏洞，有人便有机可乘。上述各种方式，都减少了公司的利润，使股东应得的股息降低。股东从公司的主要收入是股息，因此董事和股东在增加个人收入的角度存在一个根本的立场分歧。代理人费用第二项主要开支是管理阶层为图私利，所涉及的公司开支。两种开支统称为“代理人费用。”

　　多年来，美国的商界（注：see jeremy bacon james k. brown， the conference board， corporate directorship practices： role， selection and legal status of the board（1975）。）、专业界（注：see mittee on corporate laws， american bar association，corporate director‘s guidebook， 33 bus. law. 1595， 1619 － 21（1978）。）、学术界（注：see american law institute， principlesof corporate govemance： analysis and remendations $ 3a. 01p：110（1994）。）及法院（注：see weinberger v. uop， inc， 457 a2d 701（del. 1983）；zapata corp. v. maldonado， 430 a. 2d 779（ del. 1981）。）一直认为独立的董事，是解决上述开支问题的良方。独立董事（independent director）是指无担当任何内部行政职务的外聘人士。他们多是社会上有名的商界及专业领袖，有自己的正职，丰厚的收入。因此出任独立董事，薪金只是象征式的，甚至没有任何报酬。由于独立董事不会与股东争取个人收益，又可以监察负责行政职务的董事，实属一举两得。

　　在本世纪七、八十年代，美国很流行敌意收购（hostile takeover），一时成为另类降低代理人费用的办法。敌意收购是指被收购公司的领导班子反对收购行动。因此，往往于收购后领导层出现大变动，新股东可以把意见不同的董事完全撤换，同时又可免去一大笔代理人费用。这过程与传统的降低代理人费用方法所不同的是，敌意收购是由市场（外来因素）取代了独立董事（内部因素）来间接管治公司。由于一家公司管治得好，令业绩进步，才会吸引外来买家将它收购，因此被收购的公司，是优良管治的标志。这现象维持到九十年代初期便逐渐消失，事关美国很多州立法例反对敌意收购，很多公司亦加强了一些内部措施令所涉及费用愈来愈高，变成一个不受欢迎的商业行动。美国上市公司的另一现象，是在最大规模的一千家公司的股份中，平均约有一半被大机构持有（注： carolyn k. brancato， the pivotal role ofinstitutional investors at p capital markets， ininstitutional investing： the challenges and responsibilitesof the 21[st]century， pp，3at p. 21， table 1― 7（ amold w.sametz ed， business one lrwin，1991）。）这结果与日本的情况虽有相似地方（见下），但两国国情，民族文化背景的差异亦影响到它们的公司管治制度截然不同。

　　以上是美国公司管治制度的特点。美国是个现代化自由市场的典范。它拥有完备的法制，开放的市场，虽然市场力量可以带来巨大的财富，但有相关法律防止出现垄断。美国立国的历史较短，民族多元化，没有深厚的守旧习惯风俗统一操控人民的生活行为，较易适应变化。

　　二、日本上市公司管治制度

　　日本历史远较美国的长，受了单一民族文化影响，日本公司管治制度在很多方面与美国的完全不同。虽然日本战后经济起飞，但基本制度于过去十多年变化不大（注： charles a anderson robert n.anthony， the new corporate directors： insights for boardmembers and executives， 229― 241（ 1986） ； hajime miyazaki，employeeism， corporate governance， and the j-firm， 17 j.p，economics 443（1993）；gilson roe， supra note4； curtis j. milhaupt， a relational theory of japanese corporategovernance： contract， culture， and the rule of law， 37 harv，int‘l l.j.3（1996），上述论文分隔十多年，但对日本上市公司管治制度的特点内容大致一样。本文对此制度之简介，乃参考自此数编论文。）。 有学者把此制度的精神称为公司员工主义（ employeecorporatism）（注：miyazaki， supra note 11， at 443.）。 由于日本创造了经济神话，哈佛大学商学院的学者甚至建议日本的公司管治制度成为美国公司学习对象。（注：m. porter， remarks at the u. s.securities and exchange mission forum on corporategovemance and american economic petitiveness： the role ofshareholders， directors and management， 41-62（1992）。）。以下是这制度的特点：

　　1.股东集中

　　在日本上市公司中，约有一半股权被银行持有，此等银行大股东，经常直接贷款给予公司，令后者的主要债权人与大股东成为同一个法人；另外约四份之一股份为其他公司以互相控股（见下）方式持有：小股民共同拥有最后的约四分之一，他们一般将所持的股份看作储备，有必要时用作支付本身的债务，或看作一种建立商业关系的手段，因此对被控股公司的业务不大关心，造成很多公司的年会常在一小时内结束，期间很少股东会提出质询。在一般情况下，年会是公司全年最重要的会议，给予各股东机会，向董事局发问及了解有关公司内部行政和业绩，进行董事委任，审批年账，听取会计师报告等重要事项。要完成上述各项程序，一小时是几乎没有可能的，除非很多股东都对公司业务不着紧，令年会程序很快通过，股东的态度由此可见一斑。另一方面，公司经常对大股东汇报运作的情况，但对小股东则不提供此服务。在普通法系，公司对股东，不论大小，都要发放相同资料，不能厚此薄彼（注：香港公司条例第120条。）。但在日本， 此种特别做法并没有引起很大的问题。这亦反映出很多小股东的心态，将股份主要当作应付债务的储备，而并不是真正关心公司的业务。至于大股东，在公司运作正常时不会介入（见下），因此造成大、小股东都对公司管治不大过问。

　　2.员工之间特殊的联系

　　日本公司多采用终身聘用制，高层管理人员如董事局成员都从该公司低层做起，逐步提升。他们对员工待遇及福利等事项很关注。这种非常密切的员工关系较西方国家的强大，有助促进内部团结，这是日本社会的缩影。日本文化鼓吹民族团结，不崇尚个人主义。公司制度中亦显示出此特征，雇主对员工能保证永远聘用，从而加强了整体的归属感。员工进升多与年资挂钩，因此跳槽、转工等情况很少出现。八十年代，日本经济一日千里，加上此聘用制度差不多保证了一个“铁饭碗”，令公司上上下下所有成员可以全心全意服务雇主，不作他想。没有个别员工的越轨行为，公司便能统一行动，这是团结的最佳表现。此制度亦形成日本公司的董事局很少外聘成员，因为后者被认为不了解公司文化及内部运作。这与英、美公司很不相同。英国上市条例甚至建议必须要有外来的独立董事（ 注：mittee on corporate governance，principles of good governance， in the bined code：principles of good governance and code of best practice（appended vo the listing rules of the london stock exchange）section 1，a，3，），此情况很少会在日本发生。

　　另一特色，是员工之培训及再培训，可以每人完全不同，目的是为配合所服务公司对个别雇员的需要。这是基于上述的“铁饭碗”效应。倘若公司拥有庞大的终身聘用队伍，公司便可因应各人的专长，很细微地挑选每位员工的训练方向，而不必忧虑其他同事会突然离任，出现架构真空。各人亦不用为了顾及有人辞职，而要学习或兼任一些自己并无专长的项目。这种超微细的分工合作及发展技能，对公司整体大有帮助。

　　此外，员工享有较大自主权，参与内部行政决策。在普通法系的公司中，行政决策都由董事局直接负责或授权辖下的部门负责，基层员工很难获得任何决策权。亦可以这样说，董事局未必真正了解一般职员的需要，事关前者多从外间聘请，同时他们的学历较高，通常从公司中层以上开始他们的事业。日本的制度是内部提升，董事很多从最初级职位起步，加上终身聘用制使他们长期服务于同一机构，既深明内部组织，又对员工视作自己的前身，所以董事局大多对下属较信任，亦下放较多权力，让他们能够参与决定影响个人利益的切身问题。

　　3.董事之间职能不同

　　董事局成员另一特色，是董事之间职能不同。董事又可分为“董事代表”（representative director）及一般董事。前者职权较高， 负责代表公司对外事务。普通法系的公司董事一般没有这种明显的区分，每名董事都可全权代表公司，对外签约、洽商等。常见的限制是记载于公司的组织细则或个别董事的雇用合约中，股东们可以将全部或部分董事的职能缩小。否则，董事之间地位平等，职权一样。在决策方面，日本董事局会用很长时间讨论，在取得一致共识后，采用所有成员联名签署决议的做法（注：anderson anthony， supra note11， at 232， 作者认为，这做法与我国的中央集权制很相似。）这与普通法的程序很不同。例如在香港，董事会对在职权范围内的事项议决，只需于开会时过半数出席成员投票赞成，再由董事局主席在会议记录上签署确认便可。（注：香港公司条例table a， art. 100. ）香港亦有全部董事联名签署的议决方式，但这只是一个特别程序。当董事局的法定人数不足以召开会议，例如有人生病、出国或去世，则董事们可以书面形式作出议决，将文件传阅，待所有董事签署后便正式生效。（注：ibid， at art， 108.）

　　此外，日本公司董事的薪酬是由股东大会通过一个总数，再由总裁分别发放给董事。每人的薪酬是保密的。在英国，上市条例要求董事的薪酬及一切由该公司给与的报酬必须在年账中列明（注：the londonstock exchange listing rules，rule 12.43a（c）。）。这亦引证了上述所提及的日本大、小股东对公司业务不关心的事实，因为董事的收入其实间接影响了股东的（股息）收入，股东们理应质询甚至反对此保密原则。