市场失灵与日本反垄断法中适用除外制度的界限(一)
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提要：从反垄断法的直接目的与最终目的可以看出，它所应当维持的市场机制是在动态与静态二方面均可有效地配置资源的机制。市场机制在这二个方面的功能各所不同且又独立地对反垄断法产生强烈的影响。本文从市场失灵与日本反垄断法中适用除外制度的界限入手，讨论政府在纠正市场失灵时所采用的重要的法律手段──“反垄断法中适用除外制度”与市场机能同样是有界限的，因为我们不能推定或确定适用除外的范围。
关键词：市场机制，市场失灵，反垄断法适用除外，适用除外的界限
一、市场机制与反垄断法
现代国家介入市场经济的重要理由就是市场失灵是客观存在的。资本主义从建立到今天的一系列社会变化主要表现是：一方面是在市场中追求自由活动，这是资本主义的本来原理，它是朝着追求市场规律的方向发展的一种社会性动力；另一方面是对市场规律所带来的自然结果从确保社会成员收入分配相对合理的观点出发，追求着对其进行介入和调整的方向发展并对社会性动力所产生一种矢量。从它们之间相互斗争的过程来看，我们可以这样来理解：一方面是自由主义思想一直在不断地追求着“市场的内在原理”，另一方面是关于收分配的理念，作为对自由主义思想的一种对抗，主张和追求着对市场失误的事后的、外在的纠正，资本主义社会从诞生到现在的动态性变迁，就是这两种追求着不同方向的社会诸力量的相互制衡。
1、市场机制原理与反垄断法的立法目的
十八世纪英国古典经济学派的代表人物亚当。斯密将人们只是部分的按其理性行事，而个人的理性是极其有限和不完善的这一事实为前提，来作为说明市场机制的作用与重要性的依据。他认为：只具备有限的知识与理性的不完备的每个个人，在根据自己的知识与动机从事自由活动的时候，虽然每个个人的行为是不完备的，但只要与市场中的自然发生作用的协调力相结合，就能获得人们完全无法理解的伟大的成果。“看不见的手的协调”作用可以补充人们的理性界限。亚当。斯密的这一理论，便是我们认识自由市场机制作用的基本观点。应当指出的是，作为市场机制发挥作用的最终担保是“自由主义”思想。在此基础上，我们还可以从市场机制可以实现自由及其自身的价值、可以实现由于每个社会成员理性的界限而无法实现的社会整体成果这视角，来看市场机制在实现资源配置效率上的价值，这就是通常所说的“动态的效率”与“静态的效率”。不论市场经济体制的构造如何，它都会给人们在自由活动与风险比例中所形成的成功报酬的多少方面带来可知的、经济的刺激，使人们能够充分地认识与确信对现有产品的改进和新技术发明等。正是它带来了经济的发展，带来了资源分配的效率，实践证明这一点是可以确信的。
日本反垄断法第一条，通过“促进公正且自由的竞争”来“发挥事业者的创造性，繁荣经济活动，提高就业水平和国民收水平”，并将此规定为本法的直接目的，其理论基础就是认为市场机制在配置资源方面的功能是优越于其他社会制度的。
2、市场失灵的一般理论与反垄断法的适用范围
从效率的角度来论述市场机制的作用，作为经济学的标准就是帕累托最优。传统的经济学认为，市场机制是实现帕累托最优的最佳途径，在完全竞争的市场上，通过供求关系调节资源配置。价格的变动引起资源流动，当整个社会在价格调节之下实现了供求平衡时，生产者实现了利润最大化，消费者实现了效用最大化，这时的资源配置就达到了帕累托最优。但是这种对市场机制的分析仅仅是理论上的，实际中由于种种原因市场机制并不能自发地引导经济达到帕累托最优。这种情况通常就称为市场的失灵。根据市场失灵的原因，经济学界还将其分为市场因外在局限性而引起的失灵与市场因内在局限性而引起的失灵。
所谓的市场的外部局限性是指，无论市场多么正常地发挥自身的作用，但都会因市场机制本身的原因而无法保证收入分配的公正性，从而出现与实现资源配置效率性不同的其他价值实现问题，这些问题当然是无法期待市场来加以解决的。在我们的社会中保障自由的代价就是放弃追求形式上的平等，尽管如此，如果说当社会成员间所得收入分配结果的不平等悬殊过大，这就必然会给社会制度的健全带来障碍。可是如果说从重视市场动态功能的观点来看，这种不公平是由经济发展与增长而引起的，随着经济的长期发展与增长所带来的经济水平的提高，这种问题就会减少。然而在社会寻求解决这一问题时又往往会认为完全有可能不依靠市场原理来解决这一问题。
关于市场内部局限性问题又称狭义的市场失灵。它是指因市场机制本身所固有的缺陷，如外部效应、公共产品、不确定性、平均费用递减等造成市场机制调节的盲目性与滞后性，使资源配置的过程必然会有资源浪费与配置失误的存在而难以实现帕累托最优。
依据反垄断法对市场竞争行为进行行政规制的必要性是有关市场机制的又一社会信念，即自由的市场可以实现静态的资源配置这一信念。通过对完全竞争的一般均衡分析，至少在理论上可以这样表明：在完全的竞争市场中可以实现帕累托效率最优。但是当理论上所具备的一般均衡的各种条件与现实世界中存在的市场诸条件产生乖离时，就不可能实现理论上所推断的结论。
尽管如此，我们仍然可以说，社会虽然是一种偏离了理论的现实世界，但我们仍然相信市场机制在某种程度上能够有效地配置资源。为了实现这一信念，我们可以对现实与理论的乖离进行部分地调整与纠正，正像所谓的“次好”理论所表明的那样，虽说从逻辑上不能保证在“次好”的层面上现实与一般规律所显示出的希望状态相接近，但是，可以这样评价，在尚不能对规律性进行证明的情况下，相信通过部分地改善来实现完全的改善，这也是合理的。虽说人们的生活常常是不得不在根据不确定的信息判断从事各类活动，但是这种信念也许可以变成一种洞察力，这种洞察力具有将社会引向健全发展方向的功能。
在我们相信这一前提存在的条件下，就能得出这样的结论：现实的社会是能够期待通过反垄断法对现存的个别市场的诸条件，在现实的、可能的范围内加以改善，并在静态的条件下成为改善社会资源配置的一个有效的手段。
日本反垄断法第一条在阐明他的立法目的时，用“促进公正、自由的竞争”这一直接目的来实现“在确保一般消费者利益的同时，促进国民经济民主、健康地发展”这一最终目的。法律这样规定，表明了通过反垄断法对竞争的保护与促进就能实现静态下的资源有效配置。将这一“社会的信任”的经济的理论作为根据，即：只有到了社会具备这一信任时，才可能将无法得出可信的、有关现实可能性的
通过法律的形式，用“确信”表现出来。对市场机制非正面的期待与确信，就成了运用现行的反垄断法对市场主体的自由加以行政性规制的主要根据。
从反垄断法的直接目的与最终目的可以看出，它所应当维持的市场机制是在动态与静态二方面均可有效地配置资源的机制。市场机制在这二个方面的功能各所不同且又独立地对反垄断法产生强烈的影响。前者要求反垄断的法律制度要尽可能尊重事业者经营活动的自由，后者要求反垄断的法律制度应提供限制市场主体经营自由、缩小现实与理论模式乖离的规制原理。为此，反垄断法的内在理论就表现为，在满足市场动态效率要求下所设立的法律制度同在满足市场静态效率要求下所设立的法律制度之间是一对矛盾的关系。所以反垄断法是依据行政规制来促进自由竞争的制度，一方面它要面临这个与生俱来的内在矛盾，另一方面它又要将这对矛盾达一定程度的统一。
二、市场失灵与反垄断法的适用除外
无论是对市场还是对反垄断法，我们都应当这样来理解：反垄断法只不过是纠正市场失灵、维持市场机制的一种手段，而市场也只不过是能够综合静态与动态二个侧面、较为灵巧地解决资源配置效率这一问题的基本制度。在我们的社会中，除了有效配置资源和自由竞争以外，还存在着许多必须依据各种价值标准来解决的其他问题。
就反垄断法适用除外制度而言，从理论上讲，就是怎样来判断社会将什么事情委托给市场来解决，什么事情用市场以外的手段来加以解决。但是，我们所面临的困难是，无论是理论还是现实，都将不可能提供出判断与区分这一界限的客观标准。其理由有二点：
第一，人们对市场中的不同性质的静态效率与动态效率报有同样的希望，而现实中，我们的理论水平还不能正确地说明它们二者之间究竟是一个怎样的关系。为此，人们关于绝对存在的现实的市场功能的认识必然是不相同的，这种认识的不同，当然就会带来对市场功能界限的判断爱味不清；第二、与对市场功能有不同认识相提并论的是政府的功能又是什么。在市场机制失灵的时候，出来解决问题的政府是否能够有效地解决这些问题，对此人们的期待与认识也是各不相同的。