第三人侵害合同缔结的侵权责任论纲(一)
详细内容
摘要：第三人侵害合同缔结，是指要约人从发出要约时始到收到受要约人的承诺时止这段时间，第三人以破坏双方缔约为目的，侵害受要约人承诺权的行为。这种行为应受侵权法调整。第三人侵害合同缔结行为，破坏了缔约法律关系，造成了受要约人“纯粹经济上的损失”。这种侵权责任的构成要件中，主观状态须为故意；不法性须为违反法律具体规定或民法的基本原则；损害除“纯粹经济上的损失”外还可能包括受要约人的人身、财产权损失。我们应借鉴外国立法经验，尽快建立我国的第三人侵害合同缔结的侵权责任制度。
关键词：第三人,侵害合同缔结行为,侵权责任,侵权法
第三人侵害合同缔结，是指从要约人发出要约时始到收到受要约人的承诺时止这段时间内，第三人以破坏双方缔约为目的，侵害受要约人的承诺权，使缔约双方的权利和利益受到损害的行为。这种行为，既不能适用违约责任，也不能适用缔约过失责任和第三人侵害债权侵权责任的规定，有必要创立一个独立的第三人侵害合同缔结的侵权责任制度，以遏制侵害合同缔结的行为，弥补当事人因此而遭受的损失，维护正常的交易秩序。
本文从第三人侵害合同缔结的行为形态入手，论证其适用侵权责任制度的必要性。并按照受损权利、受损法律关系、所造成之损害的顺序分析这种行为应承担侵权责任的理论基础，同时提出这种侵权责任的构成要件和在我国建立第三人侵害合同缔结的侵权责任的构想。
一、第三人侵害合同缔结行为的形态
第三人侵害合同缔结的行为，可根据其发生的时间分为不同的阶段，并表现为不同的行为形态。
1.要约发出后，尚未到达受要约人之前。在这一阶段，第三人侵害合同缔结的行为主要表现在：（1）第三人采用隐匿、毁弃的方法中途截获要约信件，破坏缔约当事人使用的传真、电话线路或用于电子商务的计算机网络，使受要约人根本得不到要约信息，从根本上排除了受要约人行使承诺权的可能。（2）采取涂改、伪造的要约信件，或修改电子数据的手段篡改要约内容，使受要约人将篡改后的要约误认为是要约人发出的缔结合同的条件。在这种条件下，受要约人要么权衡利弊后决定不承诺该“要约”，从而丧失订约机会；要么迫于需要而承诺该“要约”，接受这宗不合算的“交易”。总之，在这一阶段中，无论在表面上，缔约双方是否缔结合同，受要约人都由于第三人的侵害丧失了与他人订立合同的机会，遭受了财产上的不利益。
2.从要约到达受要约人后到受要约人发出承诺之前。在这一阶段，第三人侵害合同缔结的行为主要表现为，第三人采取种种手段诱使或迫使受要约人“自愿”放弃或无法发出承诺，以损害受要约人的承诺权。其行为形态主要有：（1）实体侵害，即侵害受要约人的人身或要约所载要约人欲购买的货物；（2）引诱受要约人不予承诺；（3）采取影响受要约人的其他债权、债务的方法，影响受要约人的实力，使其因无力承担合同缔结后之债务，而被迫放弃承诺。
3.承诺发出后，尚未到达要约人之前。大陆法系和英美法系对于承诺生效时间采取了不同的规定。大陆法系采取了到达主义，承诺到达要约人时才生效。英美法系采取发信主义，承诺发出后就立即生效。由于承诺生效就意味着合同成立，因此，在英美法系中，侵害已经发出的承诺，并不属于侵害合同缔结的问题，而是侵害合同债权。在大陆法系，承诺发出后，合同尚未成立，第三人侵害已发出之承诺的行为即构成侵害合同缔结的行为。在这一阶段，第三人的侵害行为主要表现在：（1）第三人隐匿、毁弃承诺信件，破坏缔约当事人使用的电话、传真、计算机网络等信息传递工具，使要约人的承诺不能在有效期内到达而无法与他人缔结合同。（2）承诺被第三人修改为反要约。这时原要约人会误将修改后的“承诺”当作是原受要约人发出的反要约而接受或拒绝。这些行为都严重侵害了受要约人的承诺权，使其丧失了订约机会，应该由第三人进行赔偿。
第三人侵害合同缔结的行为在外观上容易与正常的商业竞争相混淆，但这并不意味着这种行为可以不承担法律责任。在正常的商业竞争中，第三人以更优厚的条件使欲缔结合同的一方当事人转而与其订立合同的行为，只要不违反法律，就只会使交易以更有效率、更能体现价值的方式运行，对社会是有益的。况且，这种基于自身利益考虑的选择自由、缔约自由正是市场经济的优势所在，是现代商业社会生机勃勃的内在动力，不应责之过严。但是，第三人侵害合同缔约与正常的商业竞争是不同的。对于以有违社会正当观念和不正当竞争手段进行的侵害合同缔结行为，我们应从维护社会利益的角度出发，在立法政策上，趋向于追究侵害人的法律责任并补偿受害人的损失，以实现社会公正。这是因为第三人侵害合同缔结的行为，有损于社会整体利益。它是用有违社会正当观念和不正当竞争手段进行的，可能会使第三人获利，同时却造成受要约人订约机会的丧失，承诺权行使受阻。即使受要约人以后又与其他人订立了同样内容的合同，购得了所需货物，也会另外付出许多时间和精力，更何况，并非任何标的物都具有可替代性，都可以在市场上随时买到。第三人的侵害行为还干涉了受要约人的自由意志，使其无法依自己的意愿作出选择，从而损害了缔约自由，破坏了市场经济发展的基础。因此，第三人对其侵害合同缔结的行为应当承担相应的法律责任。
二、应该用侵权法调整第三人侵害合同缔结的行为
对于第三人侵害合同缔结的行为，民法、刑法、行政法都可以使用其不同的方法追究侵害人的法律责任。行为人的同一行为符合两个或两个以上不同性质的法律责任之构成要件，应当依法承担多种不同性质的法律责任，这称为法律责任的重合。从本质上讲，法律责任的重合是近现代法律制度区分不同部门法的结果，是当事人具有任意性的行为与高度理性的法律部门划分的法制状况相碰撞的产物。①在惩罚第三人侵害合同缔结的行为，弥补受害人所受损失的问题上，刑法和行政法都存在着一定的局限性。刑法是规定犯罪和刑罚问题的法，社会危害性是其判断罪与非罪的标准。
对第三人侵害合同缔结的行为中社会危害性不大的，刑法并不认为它构成犯罪。而对于社会危害性较大的侵害行为，刑法也必须遵循罪刑法定的原则，对于法律无明文规定的行为不认为是犯罪。因此，其保护范围是有限的。更重要的是，刑罚是以国家的名义对危害社会的犯罪分子施加的惩罚，其中的人身罚与财产无关；财产罚则是将犯罪分子的财产收归国家所有，与受害人无涉。而行政法调整的是行政机关在行政活动过程中所发生的社会关系。②对行政相对人的违法行为，行政机关会施以行政处罚，但这并不是用来填补受害人的损失的。
民法是调整平等主体之间人身、财产关系的法律规范，它遵循公平正义的理念，更多地依靠财产补偿的方法实现其功能。在平衡当事人之间的利益，防止用违法的方式取得财产，实现“矫正的正义”方面具有其他法律部门无与伦比的优势。用民法调整第三人侵害合同缔结的行为，能很好地实现惩罚和补偿的有机统一，有利于实现社会正义。民法各项制度为补偿损失和惩罚侵害行为提供了诸多的途径，但适用这些制度还需要满足不同的条件。因此，我们需要认真探讨各相关制度的适用前提，以分析在此问题上适用该制度的可能性。
（一）侵害合同缔结行为不应适用第三人侵害债权的侵权责任
早在80年代，就有学者提出：“在干涉既有合同与干涉那种尚未形成之合同的将来利益的责任之间具有明确的分界。因此，干涉合同的订立应属于‘干涉将来利益’的范畴。认定合同的订立是否受干涉必须查明对立双方当事人是否具有订立合同的诚意，如果没有被告的干预，合同是否一定成立。这样的联系有时往往错综复杂，难以确定。”③可见第三人侵害合同缔结行为与第三人侵害债权行为在受侵害对象上存在着明显的差异。根据我国学术界的通说，合同之债是特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。这种关系是当事人之间的一种特别结合关系，是当事人实现其利益的法律手段。债的关系中一方当事人享有债权，另一方当事人负有相应的债务。这种关系与合同缔结期间要约人与受要约人之间的关系相比，有如下的不同：（1）债的关系是当事人实现其经济利益的手段，即债的关系之目的在于给付的结果而非给付本身。而欲缔结合同的双方当事人之间的关系，则仅仅是为了缔结合同而存在。经济利益的取得还需要通过下一个环节即合同之债的成立方可实现。（2）债的关系中，一方当事人享有债权，另一方当事人必相应负有债务。债权与债务严格对应。而欲缔结合同的双方当事人之间的权利义务则并不是一一对应。受要约人有承诺权，而要约人则仅有不随意撤回、撤销要约的义务。这与要约是单方意思表示，重在为对方设定权利的基本属性相关，与合同所固有的双方意思表示一致，为双方设定权利义务的性质形成了鲜明的对比。（3）债权人的债权是请求权，而受要约人的承诺权则为形成权（下文对此有详细论证），二者的根本性质、行使方式有很大的差异。（4）债权人的债权可为双方当事人合意取得，而要约人的承诺权则依法律规定产生，不受当事人约定的影响。可见，债是特定人之间的关系，但特定人之间的关系并非全是债。
第三人侵害缔约关系并不能适用第三人侵害债权的理论。
（二）侵害合同缔结行为不应适用缔约过失责任缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的，它是指在合同订立过程中，一方因违反其依据诚实信用原则所应负担的义务，而致另一方信赖利益的损失，应承担的民事责任。与第三人侵害合同缔结行为相比，它在主体、主观因素和损害上都有不同。（1）从主体上看，缔约过失责任应限于缔约一方的当事人，而侵害合同缔结行为的主体则无此限制，可以是与受害人并无特殊关系的任何社会个人和团体。（2）从主观因素上看，缔约过失责任要求一方违反基于诚实信用原则所产生的义务，而侵害合同缔结行为则无此要求。两者相比，缔约过失责任对当事人要求较严。（3）从受损利益来看，缔约过失责任只有信赖利益的损失。④信赖利益赔偿的结果，是使当事人达到合同未曾发生时的状态，而产生该损害发生的前提则是“法律行为外形上成立，但实质上无效”。⑤第三人侵害合同缔结的行为造成了当事人缔约关系的破坏。这种损害的发生是以当事人正处在缔结合同阶段，合同无论在实质上还是在形式上均未成立为前提。这种损害绝非信赖利益损失。总之，第三人侵害合同缔结行为不能适用缔约过失责任。
（三）应该运用侵权责任制度调整侵害合同缔结行为
第三人侵害合同缔结的行为是以合同尚未成立为前提的，它不可能适用违约责任，同时，它又与第三人侵害债权制度和缔约过失责任有所不同。因此，我们有必要运用侵权行为法来调整这种侵害行为。合同缔结的过程就是要约、承诺的过程，是合同从酝酿到成立的过程。这一过程的起点是要约人发出要约，终点是受要约人的承诺到达要约人，合同成立。通过这一过程，双方当事人由社会上的一般人关系逐步转化为互负债权债务的合同当事人关系。在这一过程中当事人则享有承诺权并受要约的形式拘束力约束，双方处于缔约法律关系，对该法律关系的侵害会造成当事人将来可得利益的损害，应该承担侵权责任。
三、第三人侵害合同缔结行为的侵害对象
侵权责任是以加害行为侵犯了当事人的权利，破坏了正常的法律关系，造成当事人的损失为前提的，因此我们只有明确该侵害行为的侵害对象，才能使第三人侵害合同缔结行为的侵权责任制度具有坚实的理论基础。
（一）侵害合同缔结行为侵犯了受要约人的承诺权和缔约法律关系
大陆法系民法认为，要约发出后，当事人处于缔约法律关系中，其权利义务如下：（1）受要约人取得依其承诺使合同成立的地位，即承诺适格。但受要约人并没有作出承诺或拒绝的义务。（2）要约人在要约效力发生后，不能随意撤回或撤销要约或对要约加以限制、变更和扩张，即要约具人形式拘束力。⑥在要约发出后，到合同成立之前这一过程中，要约人仅享有义务而没有权利。要约人负担义务的目的是为了保证受要约人依其地位所做承诺的效力不因要约人撤回、撤销要约而受影响，即“要约人不能妨碍相对人依其承诺而使契约成立。”⑦因此，在整个缔约过程中，受要约人是利益享有人，也是第三人侵害合同缔结行为的受害人。
对于受要约人的承诺适格的地位是否为一种权利的问题，学术界尚有争论。史尚宽先生认为：“此地位并非权利，故为承诺非为权利之行使”。⑧而梅仲协先生则认为：“相对人对于要约人，尚未取得任何请求权，但有为承诺以订立契约之权利，此项权利，系形成权，以其只须相对人一方行为，即生效力故也。”⑨王泽鉴先生也认为：“此种相对人得对要约为承诺的地位，学说上有认为系属期待权，有认为系属形成权。”且形成权说是当前德国的通说。⑩
笔者认为，受要约人的承诺权应该是一种形成权。形成权是指权利人利用法律所赋予的地位，以单方行为使权利产生、变更、消灭的权利。民法中的承认权、选择权、撤销权、解除权等都属于形成权。⑾形成权与支配权的区别就在于形成权的享有人不需要他人协助就可以实现其权利。⑿要约发出后，受要约人只要作出有效的承诺，他与受要约人之间就成立了合同关系。
这种完全接受要约所载内容的意思表示无需要约人和第三人协助就可以发生法律效力，完全符合形成权的特征，应该认定为形成权。
形成权同样具有不可侵犯性，能够成为侵权行为的侵害客体。形成权并没有与之相对应的义务，因此，第三人的侵害行为也不能像第三人侵害债权一样，从外部导致义务人违反其义务，而直接表现为损害了权利人所享有的法律所赋予的利益。但是，这并不意味着第三人在侵害合同缔结的过程中，没有违反义务的现象发生。第三人破坏缔约关系，本身就违反了社会一般人之间应负的不侵犯他人利益的普遍义务，与侵害他人的物权、知识产权并无不同。正如史尚宽先生所言：“然形成权无对立之义务，不过谓无须相对人之行为，得仅由权利人一方之意思表示而实现其权利内容之意，并不因此而否定其有不可侵犯性。”⒀在目前的民法制度里，也有许多因侵害形成权，应承担侵权责任的例子。如为了侵害他人的买回权而毁坏不动产；妨害他人行使撤销权从而使该权利因超过除斥期间而归于消灭。总之，受要约人的承诺权虽然是一种形成权，它完全可以像支配权一样成为侵权行为的侵害客体。
法律关系是人类社会生活关系中，受法律调整而产生的关系，它是因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系，在法学理论研究中占有重要的地位。⒁法学理论一般认为，法律关系分为动的因素和静的因素。静的因素分为主体和客体，动的因素分为权利义务及其变动。侵权行为从本质上讲便是对法律关系的损害，其表现为主体的权利行使受阻而遭受不利益。
在缔约过程中，当事人双方形成了以形成权为内容的缔约法律关系。该法律关系的主体是要约人与受要约人，内容是一方当事人的承诺权和对方的不得任意撤回、撤销要约的义务。对这种法律关系的侵害，会导致权利人承诺权受到侵害，从而引起财产损害。缔约过程中双方当事人之间的关系既不同于社会一般人的关系，又不同于债权债务人的“紧密型”关系，是一种介于两者之间的“半紧密型”的关系。这种关系可以在20世纪中期出现的“关系契约说”中得到印证。“关系契约说”是日本学者内田贵在美国麦克尼尔教授的关系型契约法概念基础上，用解释学的方法对它进行了重构而创立的。他认为，契约当事人从开始谈判时就进入了一种确定的地位，他们之间通过诚实信用原则而相互制约，形成了一种确定的地位，他们之间通过诚实信用原则而相互制约，形成了一个共同性。⒂这种从开始谈判就进入的共同体就是缔约法律关系，第三人侵害合同缔结所侵害的社会关系正是这种法律关系。对这种法律关系的侵害也必然引起权利人的利益损失。
（二）侵害合同缔结的行为造成了“纯粹经济上的损失”
第三人侵害合同缔结行为侵害的是受要约人的承诺权，破坏的是缔约法律关系，造成的损害主要体现在“纯粹经济上的损失”。
所谓“纯粹经济上的损失”（pureeconomicloss）是英美法的用语，在德国法上称为“纯粹财产上的损害”（reinesVermogenschaden），⒃是指“被害人直接遭受财产上的不利益，而非因人身或物被侵害而发生。”⒄如，由于甲、乙两人发生车祸而导致交通堵塞，致使丙延误了飞机。甲、乙两人所造成的丙的这种损失就是“纯粹经济上的损失”。由于这种损失的范围带有不确定性，长期以来都被认为行为与损害间不具有因果关系，而不构成侵权行为。连美国著名法官卡多佐（Cardozo）也认为，这种损失是“对不确定的人，于不确定期间，而负不确定数额的责任。”⒅但是当这种损害是行为人出于故意造成时，各国立法及判例大都认为其应构成侵权责任。⒆
如果我们将这种损害的前提确定为故意所为，那么，行为人在行为之前就已经大体明确了自己的侵害行为所可能造成的损害之大小，这就避免了使侵权行为成立的条件过宽，使行为人为自己无法预见的损失负责的不合理现象，保证了法律的公平，实现了法律价值中自由与秩序的和谐。