关于完善商事登记制度的两点建议(一)

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摘要： 本文分析了我国大陆商事登记立法和登记体制的形成与存在的问题，提出完善商事登记制度的两条基本思路：一是制定《商事登记法》，统一商事登记制度；二是废弃分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制。

　　关键字：商事登记，立法研究

　　商事登记，又称商业登记，是指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律制度。依商主体法定原则，不论是公司还是合伙企业或者其它企业组织，都必须依法设立，其主体地位须依登记而确定，其商事能力的取得、变更或终止均以登记为必要。因此，商事登记是商法的重要制度。商事登记制度的完善是健全和完善商事法律制度的重要内容。

　　中国大陆商事登记制度是伴随着经济体制的改革而逐步建立和发展起来的。大陆经济体制改革走的是一条循序渐进的路子，在改革的相当长时期内，计划经济体制和市场经济体制两种体制的因素经常是相互交错的，这两种因素对我国的商事登记制度都产生着不可低估的影响。因此，在经济体制改革过程中建立和发展起来的商事登记制度，不可避免地存在着与市场经济体制要求不相适应的内容。完善商事登记制度就是要按照市场经济体制的要求，不断消除与市场经济发展不相适应的内容，充实或增加符合市场经济发展要求的内容，从而健全和完善商事登记制度。

　　考察大陆现行商事登记制度，笔者认为它至少存在以下两个方面的问题，首先是立法缺乏统一性，有关商事登记的立法比较凌乱；其次是采取分级登记体制，具有浓厚的旧体制色彩。完善商事登记制度的基本思路是：制定《商事登记法》，统一商事登记制度；废弃分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制。以下分而述之。

　　一、制定《商事登记法》，统一商事登记制度

　　中国大陆的商事登记制度是伴随着经济体制改革而逐步建立和发展起来的。经济体制改革初始，国家就十分重视商事登记。1980年7月，国务院发布了《中外合资经营企业登记管理办法》，1983年3月国家工商局公布了《外国企业常驻代表机构的登记管理办法》，对外资企业、外国企业常驻机构的登记做了专门的规定。1982年8月，国务院发布了《工商企业登记管理条例》；12月，国家工商行政管理局发布了《实施细则》。条例和细则对国营工商企业、集体所有制的工商企业、联营和合营企业等企业登记，做了规定。1985年6月和8月，经国务院批准，国家工商行政管理局发布了《工商企业名称登记管理暂行规定》和《公司登记管理暂行规定》。1986年3月，国家工商行政管理局又发布了《经济联合组织登记管理暂行办法》。1983年，国家工商行政管理局还制定了《工商企业登记档案管理办法》。这些条例或规定初步构建起我国的商事登记制度。

　　1988年6月，国务院第1号令公布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，取代了上述《中外合资经营企业登记管理办法》、《工商企业登记管理条例》和《公司登记管理暂行规定》， 对全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、外资企业、私营企业等企业法人的登记做了的规定。 同年12月，国家工商行政管理局公布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》。《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》的颁布，标志着不同所有制企业法人的商事登记实现了统一。依据该条例及其细则的规定，非法人企业、在中国境内从事经营活动的外国（地区）企业以及经国务院有关部门和各级计划部门批准的筹建期满一年的新建企业，仍按照企业有关规定办理。 因此，总体上看，我国大陆商事登记立法仍处于分散的状态。此外，国家工商行政管理局于1990年制定了《企业法人登记档案管理办法》以取代1983年的《工商企业登记档案管理办法》，并制定了《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》、《企业法人登记公告管理办法》等，进一步充实了商事登记制度。

　　1992年，中共十四大召开，确立了市场经济体制的改革目标。在商主体立法方面，改变了以往的以所有制为标准的企业分类法，采取市场体制国家通行的企业组织形式分类法，先后颁布了《中华人民共和国公司法》（1993）、《中华人民共和国合伙企业法》（1997）和《中华人民共和国个人独资企业法》（1999）。相应地，在商事登记立法方面，国务院于1994年6月发布了《中华人民共和国公司登记管理条例》，1997年11月发布了《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》，2000年国家工商行政管理局发布《个人独资企业登记管理办法》，对公司、合伙企业和个人独资企业的登记分别做了专门的规定。此外，国家工商行政管理局于1998年发布了《企业法人法定代表人登记管理规定》（1999年修订），取代了1990年的《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》。上述公司登记等法规或规定的颁行，确立了大陆商事登记制度的市场化取向。例如，依《企业法人登记管理条例》第15条规定，申请企业法人开业登记时，应提交主管部门或审批机关的批准文件；但是依《公司登记管理条例》第17条的规定，设立有限公司，只有在“法律、行政法规规定必须报经审批的”情况下，才应提交批准文件；通常情况下，设立有限公司无须提交有关部门的批准文件。这标志着我国商事登记制度顺应了企业设立从“许可主义”（“审批制”）向“准则主义”的制度变革的需要。

　　然而，上述情况一方面表明大陆商事登记制度伴随着经济体制该给尤其是商事主体制度改革的发展而逐步得到建立和发展，但另一方面也表明大陆商事登记立法存在着“因人（商事主体）而异”的特点，未能形成一个统一的商事登记制度。就现行立法来看，法人企业、公司、合伙企业、个人独资企业和外国企业分支机构，都有各自的商事登记立法，形成了庞杂的商事登记立法。 这种情形不仅徒增立法和法律适用的成本，而且还可能由于不同立法所作的不一致规定，导致法律适用的复杂性。例如，公司的登记就涉及两部法律：一是《企业法人登记管理条例》，二是《公司登记管理条例》。依前一条例，公司设立应进行“开业登记”；依后一条例，公司设立应进行“设立登记”。“开业登记”与“设立登记”并非仅仅是用语不同，而是具有不同的法律意义。公司的设立与开业属于不同的概念。公司设立是指创建公司一系列法律行为的总称； 而公司开业是指公司成立后开始从事营业活动。公司设立的目的是创设公司人格，依商主体法定原则，公司人格的创设应符合法定条件并依法定程序进行；而公司开业就是公司的经营活动，公司是否具备开业条件、何时开业，是公司自己的事，虽然国家对公司的经营活动也要进行管理，但公司的开业并不需要向工商管理机关提出申请，更不需要经工商管理机关批准。《企业法人登记管理条例》将法人企业的设立与开业混为一谈，规定企业法人应办理开业登记，并把企业的营业条件-“经营场所”作为公司人格创设的必要条件加以规定。 《公司登记管理条例》则严格区分公司的设立和开业，把开业从创设公司人格的设立登记中分离出来，纳入工商管理机关对公司的经营活动的监督管理范围。依据该条例第62条规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，由登记机关吊销其营业执照。按照上述两个条例的不同规定，设立公司只需进行设立登记；而设立非公司制企业法人则须进行开业登记。同为企业法人，则出现应进行不同类型登记的复杂情形。

　　法的统一是法制健全的基本要求。商事登记制度的完善首先是改变上述庞杂的立法状况，制定统一的《商事登记法》，取代不同商主体的登记管理“条例”或“办法”，实现商事登记制度的统一。统一的商事登记制度不仅要求各种商主体的登记统一立法，而且要求实行统一的登记程序和基本等同的登记事项。不同的商主体之成立可以有不同的条件，但其登记程序和登记事项应当基本统一。鉴于公司登记制度比较健全，其它商主体的登记也有相应的规定和做法，因此比较现实的立法思路应是：以现行的《公司登记管理条例》为基础，参考其它商主体的登记管理办法的规定，制定出统一的《商事登记法》；同时，《商事登记法》应将分散的企业名称登记、登记公告、档案管理等内容也吸收进来。

　　二、废除分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制

　　在计划经济体制下，大陆的投资来源主要是国有资产，国家对国有资产实行“统一领导、分级管理”的管理体制，从而形成了中央政府和各级地方政府按照其权限管理国有企业的体制，国有企业有中央企业和地方企业之分，地方企业又按照行政级别的不同划分为省属企业、地市级企业和县属企业。不仅如此，在计划体制下，企业存在着“政府化”的特点，企业乃至企业的管理人员都有相应的行政级别。 企业与企业之间并非真正平等的主体，而是存在着“身份”的区别。这种企业体制可以称之为“企业等级制”或“企业身份制”。这种企业管理体制的一个重要方面，是立法上对企业的设立采取了“许可主义”（“审批制”）的立法例，企业的设立须按照规定经相应级别的政府或其部门批准。 不仅国有企业如此，外资企业、集体企业乃至私营企业也不同程度地被纳入这种管理体制。例如，外资企业须经国家外资主管部门或者国务院其授权的省市自治区政府批准。 按照《公司法》第77条的规定，股份公司的设立须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。因此，即使是集体企业和私营企业，如采取股份公司形式，同样须经批准才能得以设立。

　　与这种企业等级制形成基本对应的是企业登记的分级制，即通常情况下，由哪一级政府或政府部门批准设立的企业应由相应级别的工商行政管理局办理商业登记。按照1982年的《工商企业登记管理条例》第3条规定，全国性的公司其登记机关是国家工商行政管理局，其它企业则在所在的市、县工商行政管理局登记。同年国家工商行政管理局发布的《工商企业登记管理条例》第24条进而规定，全国性公司设在各省市自治区的分公司和经省市自治区人民政府批准经营进出口及有对外业务的公司，向所在的省市自治区工商行政管理局申请登记。1988年国务院发布的《企业法人登记管理条例》及国家工商行政管理局发布的《企业法人登记管理条例施行细则》对各级工商行政管理局的登记范围做了更为明确的规定，确定了国家工商局、省市自治区工商局和市县区工商局三级企业登记体制。 1994年国务院发布的《公司登记管理条例》设第二章“登记管辖”，根据《公司法》的规定，对国家工商行政管理局和省市自治区工商行政管理局以及市县工商行政管理局的公司登记权限进行了划分，其标准与《企业法人登记管理条例施行细则》大体一致，原则上也是由哪一级政府批准的公司由相应的工商行政管理局登记。 对于外资企业，按照1980年国务院发布的《中外合资企业登记管理办法》第2条规定，采取的是由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权地方工商行政管理局登记的原则，也形成了分级登记管理的做法，并作为一项制度坚持了下来。