论未生效合同(一)

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[内容摘要〕未生效合同是指已经成立但尚未生效的合同，它是法律对合同的暂时性评价，是合同过程中的一个特殊阶段。未生效合同概念之生成源自于合同的成立与生效之区别。它包括四种类型：须批准、登记型，附停止条件型，附始期型及效力未定型。它在合同效力体系中，应属于于效力未定的合同，而不是有效合同等。最后，依据我国法律的规定，对未生效合同效力中最重要的相对人利益的保护问题进行了探讨。

　　〔关键词〕未生效合同、效力未定、相对人保护

　　民法理论对于合同的研究，一般把合同看成一个动态行为和静态协议的统一体，即将合同的签订、成立、生效和履行作为临界点，将合同的这一动态过程分为几个相互衔接的几个阶段，分别来加以研究。[1]作为静态的价值评价，可以将合同分为有效合同、无效合同等，作为动态的事实评价，可以将合同分为已成立、未成立、已生效、未生效等。但是即使是事实评价，本身也包含着一定的价值因素。同样，作为价值评价也离不开某一阶段的合同事实，只是侧重点不同而已。

　　未生效合同就是法律对合同状况的一种暂时性评价。它是合同历史过程中的实然状态，但不是每一个合同都必经的阶段，它只存在于某些类型的合同当中。对未生效合同这一特殊状态的合同进行研究，有助于明晰合同法理论的一些基本概念，同时对司法实践中如何解决由此引起的纠纷也有一定的实际意义。

　　一、未生效合同概念之生成

　　从广义上理解，所有尚未发生法律效力的合同都可以称为未生效合同。本文所称未生效合同，是指尚未生效但有发生法律效力的可能的合同。无效合同，因其根本没有发生法律效力的可能，自然排除于外。

　　未生效合同的概念，理论上来源于合同的成立与生效的区别。合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的生效是指合同的权利义务开始发生法律上的效力。[2]成立与生效是两个不同的概念，分属合同法的不同范畴，属于不同的制度。首先，二者所处的阶段不同。合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，订约过程宣告结束。“契约成立，才有所谓契约生效与契约不生效力问题。当事人的意思表示不一致，契约本质上最低限度要求不具备，契约不成立，契约根本无法构成，不发生形式拘束力，无所谓约定内容是否法律上有效的问题。”[3]其次，二者的要件不同。根据学理上的通说，合同的成立应当具备成立要件，合同的生效须要符合生效要件。合同成立的一般要件是双方意思表示一致，某些合同还须有特别成立要件，如合同的形式要求、要物合同除意思表示一致外，尚须物之交付等。合同的一般生效要件主要是关于意思表示本身品质的要求，包括行为能力原则、意思表示自愿真实原则、行为内容不违反法律或公共利益原则。合同的特别生效要件是指法律对某些合同发生法律效力所附加的特殊条件，它实际上仅为合同效力的条件限制问题。[4]如某些法律规定合同须经有关机关的批准或登记才生效，此处的批准登记就是合同的特别生效要件。再次，二者的效力不同。“契约经意思合致而成立时，当事人因而受契约之约束。…综据上述，可知所谓契约之拘束力（受契约之约束），系指除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人一方不能片面废止契约。”“与上述所谓‘契约拘束力’，应严于区别的是契约之效力，即基于契约而生的权利义务。”“契约效力的发生，以契约的有效成立为前提。”[5]我国台湾学者陈自强称前者为“形式拘束力”，称契约之效力为“实质拘束力”。[6]最后，也有学者指出，“合同的成立主要表现当事人的意思，而且强调在合同成立过程中的合意，至于合意的内容中是否存在着欺诈、胁迫和其他违法的因素，则不是合同成立制度而是合同生效制度调整的范围。”而合同的生效是指国家对已经成立的合同予以认可，“体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。”[7]

　　尽管理论上的通说已经肯定了合同的成立与生效有着本质的区别，但是在立法上却一直存在着混乱。如原《经济合同法》第六条规定“经济合同依法成立，即具有法律拘束力，当事人必须全面履行合同规定的义务。任何一方不得擅自变更或解除合同。”《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”这一前一后两部法律都认为，合同成立当事人就应当履行合同约定的义务。这就混淆了合同成立与生效两个概念，未能区分合同成立时产生的效力与生效时产生的履行效力，因为合同成立而未生效时并不直接导致当事人“必须”或“应当”履行合同约定的义务。合同约定的义务要发生履行效力，就必须具备合同的生效要件。在合同的生效要件不齐备的情况下，义务人可以拒绝权利人的履行请求。但《合同法》并非对合同的成立与生效一概不予区分，《合同法》第三章“合同的效力”就明确地对合同的成立与生效的时间进行了规定，这主要体现于该法的第四十四条、第四十五条和第四十六条。

　　由于合同的成立与生效存在着上述的诸多不同之处，特别是在时间与效力上的区别，由此导致了未生效合同概念的生成。未生效合同，也就是处于这样一个时间段的合同：合同成立时起至合同生效时止。未成立的合同不属于未生效合同，成立时就生效的合同也不是未生效合同。

　　未生效合同的概念，也已经为我国规范性法律文件所承认，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”此处的“合同未生效”是从“动”的角度观察的结果，从“静”的视角观察，就是未生效合同。

　　二、未生效合同的类型

　　一般来说，合同一经成立就生效，即成立与生效的时间是一致的。但这并不是绝对的，有些合同其成立与生效是存在着时间差的。这些存在时间差的合同也就是未生效合同。根据我国《合同法》的规定，笔者认为，未生效合同有以下几种类型：

　　1、须批准、登记型。合同是经济的纽带，国家对合同进行管理的方式主要有二，其一，对合同的效力等加以规定，进行间接式的宏观管理；其二，法律规定某些合同必须经有关机关的批准、登记才能生效，以直接的微观的方式对合同关系进行审查和干预。我国目前至少有二十部法律、行政法规规定了合同的审批或者登记问题。[8]我国《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律或行政法规规定办理审批、登记为合同的生效要件的，在办结审批、登记的手续前，该合同属未生效合同。

　　在此应当引起注意的是，法律、行政法规只规定应当进行登记，而未明确其为生效要件的合同，并不是未生效合同。如我国《城市房地产管理法》第五十三条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”，此处的登记并不影响合同的生效。这是合同法鼓励交易原则的体现。根据《合同法解释》第九条，批准的情况就不同，只要“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续”，这时的批准就是生效要件，而无论是否明确其为生效要件。由此观之，《合同法解释》与《合同法》的规定存在矛盾的地方，司法解释超越了立法本意，增加了无效合同的可能。

　　2、附停止条件型。“停止条件者，限制法律行为之效力之发生条件也。即法律行为，于条件成就时，发生效力，于条件不成就时，则不发生效力。”[9]我国《合同法》第四十五条也规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”附停止条件的合同，在条件成就前，该合同属未生效合同。

　　在合同实践中，经常可见当事人在合同中约定“本合同经公证生效”，这种规定的效力如何？有人认为“当事人在合同中约定经公证之日生效的，该合同属于附生效条件的合同，自公证之日起生效”[10].笔者认为，条件是将来客观上不确定的事实，约定公证不符合附条件法律行为中“条件”的性质，不应视为生效条件，而是合同成立的约定形式，尽管当事人使用了“生效”的字眼。未经公证，合同因“要式”缺乏，视为不成立。不能将它当作未生效合同。

　　3、附始期型。“始期者，于其届至以前，停止法律行为效力发生之期限也。”[11]我国《合同法》第四十六条对此作出了规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。”附始期的合同，在期限届至前，该合同属未生效合同。

　　合同中约定“自双方签字盖章之日起生效”也是在合同实践中的常见条款，这种合同是否为附始期的合同？笔者认为，此约定实乃多此一举，签字盖章意味着双方意思表示的一致，与合同的效力无关。拒绝签字盖章导致的法律后果是合同未成立。

　　4、效力未定型。“法律行为效力未定，指因行为以外的有效要件的欠缺，法律行为尚不发生效力。该有效要件若具备时，法律行为确定生效；反之，确定无法具备时，确定不生效力，在该有效要件是否具备不明朗的状态下，该法律行为处于效力未定的状态。”[12]“效力未定的法律行为，不一而足”[13]，我国《合同法》对三种类型的效力未定合同作出了一般规定，也就是法定的效力未定的合同，它们是：限制民事行为能力人订立的合同（《合同法》第四十七条）、无权代理人订立的合同（《合同法》第四十八条）和无权处分人订立的合同（《合同法》第五十一条）。[14]效力未定的合同，它已经成立，但是是否生效尚未确定，只有在有效要件具备时，该合同确定生效。也可以说，在有效要件具备前，该合同尚未生效，属未生效合同。

　　以上四种类型的合同，其共同点是合同具备成立要件已经成立，但欠缺生效要件而尚未生效。其不同点在于所欠缺的生效要件有别。有附款的合同其生效要件即停止条件和始期是当事人约定的、附加于其意思表示之上的任意限制。须批准、登记的合同和法定效力未定的合同所欠缺的生效要件是法律规定的，并且，从某种意义上说，二者所欠缺的都是合同当事人以外的第三人的“同意”，只不过前者须“官方”的同意，后者只须“私人”的同意而已。

　　三、未生效合同在合同效力体系中的地位

　　法律行为可以按照一定的标准进行分类，在传统的民法理论上，就法律行为与其效力之间的关系言之，可分为完全之法律行为和不完全之法律行为。“完全行为者，即能完全发生法律效力之行为也。非完全行为者，即不能完全发生法律效力的行为也。前者，即有效之法律行为是。”[15]后者通常可分为三：1、无效之法律行为；2、可撤销之法律行为；3、效力未定之法律行为。不完全法律行为有其共同的地方：从原因上看，即为生效要件之欠缺，只不过性质及严重程度不同而已；从结果上看，就是当事人以法律行为企图发生的效果，不被法律赋予法律规范效力，不能确定的发生当事人所预期的法律后果。合同是法律行为中最重要、最典型的一种，若将此处的“法律行为”替换为合同，则不完全合同，就是当事人所约定的内容，不具有法律拘束力，合同一方当事人纵然不自愿履行合同内容，他方亦无法请求强制履行。

　　按照上述标准，合同也可以划分为有效合同、无效合同、可撤销合同及效力未定合同。在立法上，这种分类方法也已为我国《合同法》所采纳，第三章“合同的效力”对合同也是这样进行效力区分的。此即构成本文所称之“合同效力体系”。但是，这种分类方法是否已经穷尽合同效力的所有类型，也就是说，是否有某种合同的效力既非有效，又非无效、可撤销或效力未定？未生效合同是否是一种单独的合同效力类型？

　　需要予以说明的是，限制行为能力人订立的合同、无权代理人订立的合同及无权处分人订立的合同已为法律明文规定为效力未定合同，此处只探讨其余三种未生效合同在效力体系中之地位问题。

　　首先，未生效合同不是无效合同。无效，指合同当然、自始、确定不发生的效力。当然无效者，指无效的合同无须任何人主张，当然不发生效力，任何人皆得主张其无效，亦得对任何人主张之。自始无效者，指于合同成立时，即自始不发生当事人所意欲发生的效力。确定无效者，指无效的合同在其成立时，即不发生效力，且以后无再发生效力的可能，亦不因情事变更而回复其效力，纵经当事人承认，亦不能使其发生效力。而未生效合同在完备其生效要件后，将成为终局意义上的有效合同。二者之间的差异甚大。有一点须引起注意的是，未生效合同在其所欠缺的生效要件确定无法补齐的情况下，将成为终局意义上的无效合同。

　　其次，未生效合同不是可撤销合同。可撤销，指合同因意思表示之有瑕疵，由撤销权人溯及的消灭合同的效力。可撤销合同在被撤销前合同效力已经发生；惟因撤销丧失其效力，如表意人不为撤销，则因除斥期间的经过而消灭其撤销权，可撤销合同确定为自始有效。未生效合同既尚未发生法律效力，也不存在撤销权一说。故与可撤销合同的区别极为明显。

　　再次，未生效合同也不是有效合同。哪些合同是有效合同，法律一般不予规定，而只规定无效、可撤销和效力未定的合同。究其原因，在于意思自由，在私法自治的原则下，法律行为在原则上均应发生法律上之效力，不发生法律效力的，才应由法律加以特别规定。因此，对于何为有效合同，反倒觉得模糊。

　　有一种观点认为“只有在合同有效的前提下才能涉及合同生效与不生效的问题，以及何时生效的问题”[16]言下之意，未生效合同自属有效合同无疑，因为按其理论，有效是生效的逻辑前提，而未生效合同存在生效的可能性。笔者对此观点不敢苟同。要论证未生效合同不是有效合同，首先要解决生效与有效两个概念的关系问题。