特许连锁经营中出现的问题之法律探讨(一)
详细内容
“内容提要”特许连锁经营作为现代商业企业经营方式，是市场经济和现代产业经济发展的必然产物。它的出现对传统的民法理论提出了挑战。经营中特许权所有者和特许权接受者之间的法律关系问题以及二者所应承担的责任，特许连锁经营的主体与第三人的责任承担问题、法律适用问题等，都需要从法律理论上予以说明，在经营实践中给予规范。
“关键词”连锁经营、特许连锁经营、法律、责任、商事代理
连锁经营作为现代商业企业经营方式，是市场经济和现代产业经济发展的必然产物，连锁经营最早出现在西方发达国家，对推动现代化的生产，引导消费，降低生产和经营成本，提高流通组织化程度，建立有序竞争流通秩序起了重要作用。特许连锁经营的出现对传统的民法理论提出了挑战，按我国目前的情况来看，由于连锁经营的迅速发展，由此产生的诸多问题需要法律解决自不待言。然而，对这些问题的解决还未有专门的法律法规，只有靠民法通则中的违约行为和侵权行为的规定，以及合同法的规定进行调整。现在面临的主要问题是需要对特许经营双方当事人的法律地位、承担责任和风险，以及立法价值取向诸方面予以定位，这也是我国目前连锁经营中迫切需要解决的问题。
一、连锁经营的概念、连锁经营的类型和特许合同
要了解特许连锁经营问题则首先必须弄清楚连锁经营这个概念，这就须从连锁商店这个连锁经营的基本存在形式谈起。连锁店的原义在英文中为chian，一般翻译为公司连锁、直营连锁或正规连锁，美国的零售管理教科书一般定义为公司连锁，即使用集中化的采购与决策方式，由单一所有者共同拥有的多个零售分店。总的来说，在欧美国家连锁商店是同一所有者集中控制的多家店铺体系，通常具有统一店名，统一管理经营，集中进货的特征。关于如何定义连锁经营确实是个难题，目前所有的论者只是对连锁商店进行描述，让人们从中推知连锁经营的概念（注：江帆：《连锁经营方式中的法律关系及立法选择》，《法商研究》1997年第5期。）。笔者认为，所谓连锁经营就是连锁总部和各个连锁商店之间按照合同的约定或在共同的经营理念、企业识别系统、商品组织服务、经营管理制度指导下经营同类商品服务的活动。
目前，国际上连锁经营的类型可分为三类：特许经营、正规连锁、自由连锁。这三种类型相比较而言特许连锁最为有活力，它是连锁经营发展的必然趋势。特许连锁又被称为合同连锁或特许加盟连锁，它是以契约即特许合同为基础的连锁方式，指连锁主导企业把自己开发的商品服务和营业系统（包括商标、商号等企业特征）以契约的形式给予各加盟店在规定的区域内的经销权或营业权，加盟店则需向主导企业交纳一定的营业权使用费，并承担规定的义务（注：李薇薇主编《连锁经营原理与实务》，中华工商联合出版社1996年版，第26页。）。从以上我们可以看出特许连锁体系的构成有三个要素：第一是特许权的所有者，指的是授权进行特许经营的一方，他对各分部不享有绝对完整的所有权。第二是特许权接受者，指的是获得特许并按照特许权所有者指定的形式和条件进行经营的经营者。第三是特许合同。特许连锁的核心是特许权的转让，总部作为转让方，向各加盟店授予店名、商号、商标、服务标识等在一定区域内的垄断使用权和必要的信息资源。
特许合同是连接特许权所有者和接受者的纽带，在特许连锁中应当以契约自由和意思自治作为最高准则，双方当事人的任何约定只要不违背强制法的规定，不会对国家、集体和第三人的利益造成损害，都应当在法律上确认其效力，当然，这样也不能违背民法的基本原则。特别是在当前缺乏法律的明确规定前提下，更应该贯彻上述原则。根据IFA（国际特许连锁协会）的定义，特许合同是对特许双方均有约束力的文件，确实保护双方的权利和义务。因此，特许就是指在一定服务内经销另一方的产品和服务的权利。按照目前的情况来看，特许合同应主要包括六部分内容：特许接受者的权利，特许所有者的义务，特许权接受者的义务，对特许权接受者的经营限制，特许权的转让与终止条款等等。
二、特许连锁经营中出现的法律问题
在特许连锁经营中出现的法律问题可以分为连锁经营内部法律问题和外部法律问题。要说明这个问题，必须先弄清特许权所有者和特许权接受者这两个主体之间的关系，这样才能明确其各自应承担的责任。有人认为两者的法律关系是代理关系，特许权所有者相当于本人，特许权接受者相当于代理人，这样他们具有共同的经营目标和宗旨，并与不特定的第三人发生各种营销关系。这样根据我国民法通则的规定，代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度（注：彭万林主编《民法学》，第112页。）。所以特许权接受者在经营过程中与他人所为的法律行为，只要在特许合同约定的范围内，所产生的法律效果就应该由特许权所有者承担，这样就与特许连锁经营的宗旨相冲突。因为总部对分店不享有绝对完整的所有权，同时，分店与第三人所为的民事法律行为不仅仅是为了总部的利益，更为主要的是这些法律行为与其自身有着密切的利益。所以说这种代理超越了中国大陆法系代理的涵义，具有英美法系上的商事代理的性质。关于商事代理的权威概念目前尚未形成，有人认为商事代理是指代理人在代理权限内，以被代理人或以自己的名义同第三人进行商事行为，由此而产生商事权利与义务，对被代理人发生效力的商事法律制度。还有的认为商事代理是商事代理人以一定的对价接受本人代理权的转让和授予，并凭借这种代理权进行商业活动的行为（注：江帆：《连锁经营方式中的法律关系及立法选择》，《法商研究》1997年第5期。）。我们可以从以下几个方面分析商事代理的法律特征。第一，商事代理的发生必须以契约为依据，它不像民事代理制度中的代理既可为法定代理，又可为意定代理。在商事代理中所有的行为必须是由当事人意志支配的有意识的活动。所有的商事代理都是委托代理，都是以平等的身份关系进行的等价有偿的法律行为，代理人有一种独立的“身份”。第二，商事代理中代理人地位具有绝对的独立性。其一，商事代理人的行为可以被第三人视为本人的行为，但并不要求代理人须以本人的名义从事。其二，在对第三人法律责任中，既可以选择本人，或代理人，或由本人、代理人共同承担责任。本人与代理人也可通过契约规定代理人的对外独立责任。第三，商事代理可分为直接代理和间接代理，代理人可以可表身份出现，也可以个人身份出现。第四，在商事代理中，代理人或代理商是一个完全独立的商业主体，他与被代理人之间的权利义务完全由双方签订的契约来决定。
从以上我们可以看出，在特许连锁经营中的法律关系具有一定的复杂性，特许权所有者和特许权接受者是两个独立的法律主体，连锁总部与各分部没有所有权属关系，它们之间是以契约为基础而形成的以特许权转让为中心的权利义务关系。由于商事代理的特有性质，所以在特许连锁经营方式下产生的法律后果不同于一般民事代理所产生的法律后果。这里先谈对特许连锁合同主体双方的法律后果。对于特许权所有者和特许权接受者来说，应当严格按照特许合同来确认双方义务，应当切实贯彻意思自治原则和契约自由原则，只要双方当事人的约定不违反国家的法律、政策等强制性规定和不损害社会、他人的利益，都应该予以承认并据以来保护双方当事人的正当利益。当前在这方面的法律太薄弱的情况下，有关部门可以制定一个特许连锁合同的范式而供双方签约时参考，以防止纠纷出现之后，由于合同规定不明确而难以操作。从目前一些特许合同条款来看，对违约责任和侵权责任约定不太明确，如果出现合同一方当事人不按照合同中的规定履行其义务时，应根据合同法的一般原理去追究违约方的责任。因为在特许连锁经营中合同约定了最低限度的保险。这样有利于对非双方当事人的任何一方的原因所引起的损坏而遭受损失的当事人的利益的保护，所以在特许连锁经营中的归责原则应以有过失且造成事实上的损害为要件，当然这里指特许经营主体双方的归责原则，对第三人则须承担严格责任，这样才能保证交易安全。法律应采用列举式和概括式相结合的方法，明确指明哪些情况属于违约，如何处理此种违约，这样可以避免确认违约标准的主观性、任意性。根据违约形式来看可以规定不履行和不完全履行两种违约形式，这两种形式对于违约金的确定非常重要，特别是要适当地确定不完全履行应承担的损害补偿。在特许连锁经营中解除合同应看是否形成根本性违约，如不属于根本性违约则应给予违约方一定的宽限期让其改正。