构建和完善我国服务贸易法律框架(一)
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法律框架是指在确定调整特定对象情况下，明确采用何种或者哪些主要法律规范以及各法律规范之间的关系。（注：董世忠：《世界贸易组织的法律框架》，《国际经济法》论丛第1卷，第67页， 法律出版社1998年版。）所谓服务贸易法律框架，主要是指调整服务贸易领域的基本法律规范及其相互关系。它是以静态的形式展现某一法律体系是否为原则明确、层次清晰、相互协调和紧密联系的完整的法律大厦构件体。构建服务贸易法律框架，则是指采取一定的法律形式对各服务贸易规定相应的基本法律规范，并理顺特定的调整对象内部法律规范之间以及与其他法律规范之间的关系。
一、现行我国服务贸易法律框架
目前我国服务贸易法律框架雏形已露端倪，它是以《对外贸易法》为基本支柱，以《商业银行法》等服务行业性法律为主体，以《外资金融机构管理条例》行业性行政法规、规章和地方性法规为补充，依托《反不正当竞争法》等跨行业的有关法律、行政法规支撑，共同构筑而成。具体地说位于最高层次的是《中华人民共和国对外贸易法》；其次是我国服务贸易的主体框架，即各服务行业的基本法律，如《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《海商法》、《注册会计师法》、《律师法》、《民用航空法》、《广告法》、《建筑法》等；再次是作为行业基本法律重要补充的行政法规、规章和地方性法规等，如《外资金融机构管理条例》、《保险经纪人管理规定（试行）》等；与服务行业有关的法律、行政法规等是构建服务行业法律框架的不可或缺的组成部分，主要有《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《合同法》、《价格法》等。
为了更为形象地表现上述法律框架，可参见下列简图。
1.调整服务行业内部的法律、行政法规和规章的框架结构：
服务行业最高层次的法律（如《对外贸易法》）
↓
某一服务行业最高层次的法律（如《商业银行法》《律师法》、《海商法》等）
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某一服务行业中某一方面的基本法律规范（如《外资金融机构管理条例》）
↓
某一服务行业中某一方面的其他法律规范（如中国人民银行《信贷证管理办法》）
有必要说明的是：（1 ）行业内部的法律框架结构必定是呈一种宝塔型，其法律规范的效力也相应地由宝塔型的下（底部）向上（顶部），逐层上升。（2）根据法律规范调整国内还是涉外服务贸易， 行业内部的法律框架可分为一般的服务贸易法和涉外服务贸易法。
2.与调整服务行业有关的其他法律、行政法规和规章的框架结构：
宪法
↓
服务贸易基本法 与服务贸易有关 其他法律部门基本法
（如《对外 法律部门基本法 贸易法》） （如《民法通则》） （如《民法通则》）
↓ ↓ ↓
行业基本法 与服务贸易有关法律 其他法律
（如《注册会 （如《价格法》） （如《继承法》） 计师法》）
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贸易行业行政 与服务贸易有关行政法 其他行政法规、规章 法规、规章 规、规章
有必要说明的是：（1 ）服务行业法律制度是我国整个法律制度的一部分，因此应当纳入我国法律体系之中。（2 ）与服务行业有关的其他法律、法规仅表明其与服务行业法律制度的关系相对密切，它包括组织法、市场协作和竞争法、宏观调控和管理法、社会保障法和消费者保护法等。其他法律、法规与服务行业法律制度的关系相对疏远一些，但绝不意味没有联系。（3）除宪法之外， 服务贸易基本法与其他法律之间的基本法地位是一种平行的关系，都在各自的调整范围内具有最高的效力。（4 ）服务行业基本法与其他法律之间不是简单地表现为法律效力的高低，而主要是反映法律规范的职能和作用不同。但是它们之间在职能和作用方面确实存在差异，一般认为，从动态的法律实施角度看，《反不正当竞争法》的法律规范职能和作用相对大一些，被视为经济宪法，因而将其作为经济法中有代表性的基本法律之一。
与调整服务行业有关的国际公约、国际条约之间的框架结构：
wto
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gats规范、亚太经合组织规范、双边和其他多边协定中服务贸易规范
↓
国内服务贸易法律规范
有必要说明的是：（1）国内法与国际法（包括在我国加入wto后，wto规则和gats规则）发生冲突时，应优先适用国际法。但是， 我国予以保留的条款或者规范除外。（2 ）国际服务贸易公约和条约的规范在适用中存在不少例外规定，在这种情况下，对我国的国家或者市场参与者无法律约束力。（3）目前， 在我国参加或者缔结的服务贸易方面的国际公约和国际条约中，对所承担的义务有时采用一种较低的法律表现形式，如规章。这并不意味着该规范的效力相对较低。
二、我国服务贸易法律框架缺陷
在中国的经济立法中，服务贸易立法相对而言是最薄弱的环节，在相当一部分领域，法律处于空白状态。（注：见曹建明：《中国服务贸易立法与服务贸易市场开放》，《国际经济法》论丛第1卷，第128页，法律出版社1998年版。）与此相对应，我国服务贸易法律框架也处于雏形阶段，其结构远未定型，存在的问题也相对较多。具体地说，主要有以下几个方面：
第一，我国缺乏一部统帅整个服务贸易的基本法律。我国的服务贸易大致分为国内和涉外二大部分，目前调整国内服务贸易的法律主要是行业性法律，以及跨行业的调整企业组织和交易行为的法律，缺乏具有统领全面的基本法，目前主要行使这一职能的是中国共产党和政府的政策。调整涉外服务贸易的基本法律是《对外贸易法》，但该法不是一部专门规范我国国际服务贸易基本的法律。该法关于国际服务贸易的专章内容仅为5条，至多只能作为国际服务贸易的法律原则， 而尚不足以作为完整意义上的基本法律。
第二，有一些服务行业尚缺乏基本的行业性法律。如我国旅游行业1995年国际、国内总收入达2098亿元，1996年达2487亿元，但还没有一部《旅游法》，而且很多省市也未制定旅游方面的地方性法规，致使旅游行业旅客投诉较多，问题层出不穷。又如我国目前在电信服务领域中消费者投诉较多，但缺乏一部行业的基本法（即《电信法》）规范行业的行为。
第三，现行服务行业普遍存在不少法律规范真空现象。主要表现为：（1）在有限的服务法律、法规中，对在华外国服务机构、 服务提供者的规定很少或者没有，即使有一些规定，仍较原则、抽象，缺乏可操作性；（注：见曹建明：《中国服务贸易立法与服务贸易市场开放》，《国际经济法》论丛第1卷，第131页，法律出版社1998年版。）（2 ）有相当一部分服务贸易领域的规范主要表现为各职能部门的规章和内部规范性文件，不仅立法层次较低，而且影响到法律的统一性和透明度；（注：见曹建明：《中国服务贸易立法与服务贸易市场开放》，《国际经济法》论丛第1卷，第131页，法律出版社1998年版。）（4 ）有一部分服务贸易领域缺乏有针对性的法律规范，而简单地采用合同法、民法通则等法律规范；（5 ）现行的服务贸易领域法律规范中存在缺乏可操作性现象。如我国的《证券法》等法律都或多或少地存在着法律规定的盲区，如没有相应的实施细则作补充，就会影响法律应有的可预见性、可资规范性的基本要求。究其原因是多方面的，其中经济体制改革的过渡期、中国国情特点、立法与实践几乎同步进行因而缺乏成熟的立法经验和技巧等，都是造成立法难度的重要因素。
第四，对整个服务业的法律规范和保护有待加强。在整个我国法律体系中，服务业和服务贸易方面的法律、行政法规处于相对滞后状态。例如，在商品和货物贸易方面，有《产品质量法》，而服务业至今没有一部统一的服务质量法。《标准化法》也主要规定产品的标准。又如，《反不正当竞争法》第5条就明显侧重规定与商品有关的不正当竞争；1983年3月1日实施的《商标法》也只规定了商品商标，直到1993年2 月22日修订后，才规定服务商标。再如，现行《刑法》第三章专节规定生产、销售伪劣商品罪，而在服务业方面除规定金融犯罪之外，几乎没有独立的保护服务业方面的刑事法律规定。刑法的第166 条（注：刑法第166条为亲友非法牟利罪的规定。 该条第二项：“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的”，和第三项：“向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的”，都规定只有涉及商品才能构成此罪。）规定也有厚此薄彼之嫌。可见，在保护整个服务业和服务贸易方面，无论是行政还是刑事方面法律都有待进一步加强之必要。