WTO规则与中国反垄断立法的制度回应(一)
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垄断（Monopoly）一词源于拉丁文，始意为“单一的经营者”。虽然在古老的自然经济社会对垄断的认识程度远不及今天，但垄断发展至今在基本方向上仍未出该词最初的意指。可以把垄断理解为特定的企业或组织利用经济、非经济等多种手段，在日常经济活动中对生产和市场实施排他性控制，事实上形成限制、阻碍竞争的状态或行为。1890年，美国国会通过了第一部反托拉斯法――《谢尔曼法》（Sherman Act）。之后，主要资本主义国家也纷纷推出相关立法；进而，在全世界日渐形成反垄断立法的共识。现在，维护自由、公平之竞争仍不失为全球反垄断立法和 WTO 诸多规则的核心价值：WTO 反垄断规则和各国反垄断立法都共同地奠基于相同的经济学原理即倘若一个企业在市场所占份额过大，该企业往往会高抬产品价格和减少市场供给从而影响消费者利益，需要主权国家通过制定反垄断法等举措来应对。
世贸组织《服务贸易总协定》第8条明确反对妨碍竞争的垄断企业的市场独占。无论是一家还是几家企业，只要形成市场瓜分或约定限价的控制就属于该国反垄断立法举措的应对范围。随着我国市场经济体制的逐步确立和加入 WTO 过渡期的结束，对竞争规则的完善化要求将越来越迫切，对反垄断法的需求也将愈来愈迫切。反垄断法作为“经济宪法”，是市场经济的象征，是维护市场自由和公平竞争的基本法律，这一共识使反垄断法的地位无可替代。
一
在全球经济加速一体化和 WTO 规则日益受重视的今天，一国反垄断立法在保护本国利益、维护本国市场竞争秩序的同时，也就维护了国际经济活动中的有序竞争。对我国来说，反对妨碍竞争的垄断是完善我国市场经济体制、应对全球经济一体化挑战的必要之举。
首先，产业结构调整是我国经济体制改革的重要目标，其重要方向之一就是塑造竞争性的市场结构。通过反垄断法在产业结构调整中推行竞争政策和制止反竞争行为，可以加快产业结构调整的进程，从而保护常态的竞争性市场结构。
其次，中国加入世界贸易组织本身就意味着国内市场的扩大开放，意味着统一采纳国际市场通行游戏规则，意味着必须存在国际惯例化的反垄断规则。特别是，世贸组织有关协定和文件中有许多竞争规则，必须在国内竞争政策和竞争法中得到体现和落实；同时，我国有关开放电信市场等行业的承诺都涉及到反垄断，甚至主要是反垄断问题，有必要通过反垄断立法兑现这类国际承诺。
其三，反垄断法也是维护我国国民经济安全之所需。基于经济发展水平的差异，外国企业特别是跨国公司往往具备较大的经济规模、强劲的市场竞争力等优势，在失却国内反垄断法保护的情形之下，将无法遏制外来大公司凭借先天的优势市场力量实施反竞争的购并、滥用独占地位等垄断行为。而且，瓜分中国市场的国际卡特尔等反竞争行为也可能会愈演愈烈，没有反垄断法还无法有效地与国外反垄断机构合作，遏制此类行为所带来的巨大损害。目前，对反垄断立法的国际协调迄今尚未型构出一个具有严格国际约束力的通行法律文件。因而，通过国内反垄断立法明确其域外适用力，对维护国内市场的竞争秩序乃至全球的经贸秩序都是必要有加和利好显见的。
二
目前，国内市场上的垄断行为大致可分为经济性垄断和行政垄断两大类，细分还可分出行业垄断第三种类型。经济性垄断在西方国家的表现较为常见，主要是指经营者在市场竞争中自发实施的垄断行为。近年来引人注目的微软公司案即是一个典型。目前，我国的经济性垄断主要表现为两种形式：一是协议限制竞争行为。常见的主要是经营者以合同、协议、或协同行为等方式，操纵市场价格、划分市场或者实施联合抵制。二是以搭售或低价倾销等方式滥用市场支配地位的行为。这类经济性垄断的负面影响，已经开始在国民经济生活中出现。
行业垄断可以理解为经济行业主管部门运用其合法拥有的企业管理权等权力限制、阻碍其他行业部门或本行业其他经营主体从事同类市场经营活动，在限制竞争中实现垄断。长期来，很大程度上因为行业垄断的优势，造就了一批限制竞争的行业：银行、证券、保险、电力、电信、烟草、石油等等。自1990年以来，各地工商行政管理机关至少已经查处了一万多件垄断行业强迫企业和消费者购买其商品和服务的限制竞争行为。诸如供电局强迫消费者购买其指定的电表，自来水公司强使消费者购买其指定的水表，液化气公司强压消费者购买其指定的灶具等等。可喜的是，我国已经开始对这些垄断行业进行体制改革，希望理顺政府与垄断性国企间的关系，引入新的企业在内的竞争者，打破行业垄断既存的既得价格等反市场利益。
行政垄断或者叫行政性垄断，可以理解为由政府及其所属部门或其授权的组织滥用行政权力、滥施行政行为，从而排除、限制、妨碍企业间正常竞争的一种状态和行为。行政垄断实质上也是一种经济垄断，是以经济为内容和目的的垄断。它的特别之处主要在于：仰赖行政权力和行政行为的滥用来维系垄断。前述行业垄断可以认为是行政垄断的一种表现形式。此外，行政性垄断的表现形式还包括地区垄断和其他利用行政权实施的垄断。
眼下，对我国发展市场经济破坏最严重、阻碍最大的垄断是行政垄断。行政性垄断由于行政权力的介入，使得它比经济性垄断、行业垄断对市场公平竞争的危害性更大，也更难遏止。不足为怪的是，无论在我国还是外国，无论在过去、现在还是将来，政府限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为。这是古典经济学派早已指出过的。行政性垄断与经济发展的程度无必然关联，它轻易能使竞争对手失去竞争实力甚至形成没有竞争对手的竞争强势，这对市场有序竞争的破坏是根本性的。长期以来，不少垄断性产业基本采取政企不分的国家垄断体制，相应的政府主管机构既是行业的管理者又是经营者，垄断利益和行政权力的二合一强化了垄断势力，型构出了典型的行政性垄断。
地方保护主义是我国行政垄断的表现形式之一。近年来，见诸报端的典型案例日渐增多，态势堪忧：如四川某地政府专门发文要求该地农民购买价格高于外地化肥的该地农资公司经营的化肥。又如江西某市政府出台倾斜性政策，规定当地企业只能在该市行政区域范围内购买高价成品油。再如陕西某市为扶持本地企业，除要求辖区内企业只能销售本地卷烟厂生产的卷烟外，对外地烟还以“走私”烟来严处。其他表现方式还有：以发布规定、通告等形式向外地商品收取各种名目的不合理费用；动辄设置许可证、准销证等行政障碍来破坏自由竞争；行业主管部门动用行政权力强行对行业内企业实行拉郎配联营；政府及其所属部门强制本地企业联合拒售、拒购外地产品等等。地方保护主义是我国社会主义市场经济尚不完善的一种突出表现。地方保护这种狭隘地方利益膨胀的限制竞争恶行破坏了全国统一市场的形成，直接有违世贸组织基本法律原则。
市场是最公正的裁判者，有能力在企业个体利益与社会利益之间找到最为恰当的平衡点。而居于市场之外的行政权力以自身的好恶对其实施过多的干预即便是出于良好愿望往往也会适得其反。是故，行政垄断应该而且必须纳入反垄断法的规制之中。道理很简单，反垄断法是制止具有反竞争后果的垄断行为的法律，哪些行为应当纳入反垄断法的调整，不应以行为主体的区分来定夺，而要取决于行为的性质和实际后果。因此，在原则上，行政垄断、经济性垄断、行业垄断都要适用相同的法律规范。
当前，世界上已有100多个国家制订了反垄断法，国际社会也越来越重视竞争政策和竞争立法，这是一种不逆的趋势。当前，我国正在积极融入全球经济一体化和大力发展社会主义市场经济，与大多数国家一样，存在着反垄断法的市场经济土壤。随着经济全球化，竞争政策的国际协调已成迫切要求。尽管没有明确界定，WTO 的不少条款都包含着这一要求。以往一些形形色色的有碍公平竞争之本土措施如出口补贴、限制进口、歧视待遇等都已日渐为致力维护公平竞争和自由贸易的产业竞争政策之良性演进所替代，目的无非是要逐渐实现改善竞争环境、发挥企业正常功能的宗旨。具体地说，我国反垄断立法既要大胆借鉴吸收国际通行规则，将滥用支配地位、垄断协议、控制兼并等作为重要关注事项，又要结合国内的突出问题，把诸如行政垄断等顽疾坚决纳入其中，使公平竞争的社会主义市场经济有序并畅通地发展。
三
九届全国人大四次会议于 2001年3月15日批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》明确提出：“凡是对外资开放的领域，内资均可进入。依法保护各种所有制企业的合法权益。根据我国经济和社会发展、结构调整的需要以及加入世界贸易组织的承诺，逐步降低关税，有步骤地开放银行、保险、电信、外贸、内贸、旅游等服务领域。适应加入世界贸易组织的要求，抓紧制定和完善相关涉外法律法规，提高涉外经济工作依法行政的水平。”该纲要在很大程度上为我国反垄断立法指明了制度建构的方向。
在我国反垄断立法的走向上，尚需立足国情同时大力借鉴国际主流立法并且为我所用。具体地说，垄断除表现为实际控制市场的垄断状态外，还大量表现在各类实质上限制竞争的垄断行为。相应地，各国反垄断法分别在结构与行为两方面作出规制，其中，垄断行为又是各国反垄断法的共同规制对象。而垄断状态是否入法，在很大程度上，反映了一国反垄断立法的国内需要，或严厉或温和。比如，日本反垄断法规定，垄断状态即为非法；欧盟国家的反垄断法通常并不认为单纯的垄断状态即为违法，而只有将这一优势地位滥用才构成违法；而美国对垄断状态的规制并无专门的法律依据，通常是由法院根据不同时期的经济态势予以认定，前后不尽一致。概括地说，全球反垄断立法的主流走向，基本上介于严厉与温和之间。这可以避免因严厉高压而损及企业运作的高效率同时造就市场活动的过度竞争，另一方面，也可避免因温和放纵而失之反垄断立法保护市场竞争的应有之义。