银行开展网上业务中的几个法律问题(一)
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如果说利润是任何一家银行所追求的目标，那么安全必然是取得这一目标的保障。在电子网络空间中，银行业务变的更加迅捷、方便。但同时越来越多的人也认为银行业务变的更为不安全了。电子空间中复杂的法律关系使众多的纠纷都无法作出一个令人信服的结论。在这种情况下，妥善解决银行业务中所出现的疑难法律问题，树立人们对银行电子业务的信心，比追求经济效益更为重要。本文将从银行电子业务中较为突出的电子货币、电子结算等问题着手，分析其中的法律问题，并提出监管的粗略设想。
一、传统银行业务面临挑战
（一）、银行电子化的发展概况
高科技信息产业的兴起，为人类带来了另一个无穷可能性的世界。虽然它何去何从现在还难以预测，然而数字化环境的发展已经对世界造成了全面的冲击这是有目共睹的。有许多专家预测，由于因特网技术的广泛应用，世界上至少会有20多种行业成为恐龙一样的过时之物。曾经盛级一时的传统银行业也不能幸免。无论这种预言是否会成为现实，传统银行业必将发生革命性的变革是无庸质疑。事实上，我们已经看到了这种变化的征兆。
?1973年美国将1937年以电报电话手段建立起的“联储电划系统”改建成电子化的“联储电划系统”，即建立起银行间清算服务的电子计算机系统，点燃了银行业电子化的革新浪潮。不久，因特网的崛起，使银行进入了inter，改变了银行传统的管理和服务方式。1995年，美国的第一家网络银行-安全第一网络银行开业。它没有建筑物，没有地址，只有网址：://.sfnb..客户可以在任何时间地点，只要拥有一台电脑和一个调制解调器，还有一个网络帐号，就可以享有24小时的服务。[1]这种新兴的银行形态在很短的时间内就得到了迅速的发展，普遍认为它将成为21世纪银行业发展的主流趋势。
（二）、银行开展网上业务的原因
银行网上业务的发展是与网络经济和电子商务的发展紧密相连的。在人类经济生活中，银行一直充当着资金流的流动和管理的角色。随着网络经济的兴起，网上物的交换带了支付活动，由此产生了网上的资金流动。网上资金流的需要成为银行开展网上业务的原动力。在电子商务中，银行是连接生产企业、商业企业和消费者的纽带，起着至关重要的作用。银行是否能有效的实现电子支付已成为电子商务成败的关键。
（三）、网上业务可能出现的各种问题
银行依托迅速发展的计算机技术和通讯技术，利用渗透到全球各个角落的网络，屏弃了传统银行业务由店堂前承接业务的服务流程，把银行的业务直接在网上推出。它所提供的3A[2]服务是传统银行所不能比拟的。但同时，它也面临着许多崭新的问题。首先，消费者的信心问题。美国波士顿咨询公司曾对客户不愿使用网络银行的原因进行过市场调查。结果显示，80%是出于对风险因素的担心。如果消费者对网络银行信心不足，这种新的银行类型必然难以正常发展。其次是技术安全问题。毫不夸张的说，现代信息技术使得银行如同把金库建在计算机里，把钞票存在数据库里，使资金流动在网络里，因此，安全就成了事关银行生死的头等大事。1999年一名俄罗斯学生通过互联网进入花旗银行的电脑系统，非法转移了数以百计的资金。可见，为网络银行构建一道高效的技术“防火墙”刻不容缓。同时，网上银行也遇到了众多的法律问题。银行电子化网络化对传统的以调整纸质流通工具为基础而构建起的金融法律规范产生了巨大的冲击。
银行作为资金融通的组织机构，它主要的融通对象就是货币资金，它所有的业务基本上都围绕着货币而开展。货币形式的演变，必然会引起银行以及银行各种业务的相对应的变化：不同时代的人们接受了不同的货币形式，也就接受了与货币相适应的银行模式。货币形态从真实货币向电子货币方向演化，使得资金流动从依赖纸币支付凭证交换向电子支付发展，银行概念从实体银行向虚拟银行方向渐进，服务方式也从“人-人”对话向“人-机”对话方向转变。所以，我们首先要了解电子货币中的种种问题，然后再对现在网络银行开展的各种业务进行法律上的审视。
二、电子货币的法律问题
（一）什么是电子货币
伴随着迅速发展的电子商务而出现的电子货币，是继中世纪法币对铸币取代以来货币形式发生的第二次标志性变革。中世纪的变革形成了以中央银行为核心的银行货币创造体系。而这次变革直接对现有体系提出了挑战，并对货币政策以及金融监管都产生了直接或间接的影响。因此，电子货币的问题受到了各国普遍的关注。
（1）电子货币的含义及其发展：
目前的电子货币基本上是各个发行者自行设计开发的产品，种类众多。因而国际金融机构和各国货币当局尚无法在法律上对电子货币作出严格的界定。不过它们还是对什么是电子货币提出了一些的看法，其中巴塞尔银行监管委员会的定义较有概括性。
巴塞尔委员会认为电子货币是指在零售支付机制中，通过销售终端不同的电子设备之间以及在公开网络上执行支付的储值和预付支付机制。所谓储值是指保存在物理介质中可以用来支付的价值，如智能卡。这种介质亦被称为电子钱包。当其储存的价值被使用后，可以通过特定设备向其追储价值。而预付支付机制则是指存在于特定软件或网络中的一组可以传输并用语支付的电子数据，通常被成为数字现金。它通常由一组组二进制数据流和数字签名组成，可以直接在网络上使用。
电子货币的雏形或称初级阶段，应追溯到1915年世界上第一张信用卡的诞生。信用卡的发行是支付方式的一大突破，并为电子货币时代的到来奠定了基础。进入20世纪90年代以来，各国政府及民间组织研制出更加类似或接近纸币或硬币的电子货币类型。这些新型的电子货币被通俗的称为“现金模拟型”电子货币。
（2）电子货币与通货
电子货币是在传统货币基础上发展起来的，电子货币产品主要被设计用来替代流通中的通货。它与传统货币在本质、职能及作用等方面是相同的，本质上都是充当一般等价物的特殊商品，具有价值尺度、流通手段、支付手段、储藏手段和世界货币五种职能。电子货币除了具有货币的这些一般属性外，与通货相比，它是一种“无形”货币，有着许多通货所不具有的属性：电子货币由电子脉冲代替纸张传输和显示现金，通过微机处理和存储，没有传统货币的大小、重量和印记；通货一般由中央银行或特定机构垄断发行，而电子货币从目前来看，既有中央银行发行的，也有一般金融机构甚至非金融机构发行；传统通货是以中央银行和国家信誉为担保的法币，由货币当局设计、管理和更换，被强接受和使用，而目前的电子货币大多由不同的机构自行开发设计，其担保主要依赖于开发商自身的信誉和资产，其使用只能宣传引导，不能强迫使用；电子货币在使用中要借助法定货币反映和实现商品的价值，结清债权和债务关系；
（3）电子货币系统的运作
一般来说，电子货币系统的整个运作过程涉及到电子货币发行机构、分销机构、赎回机构及清算和结算机构。发行机构发行电子货币，为了限制发行机构可能潜在的具有无限制的创设电子货币从而导致通货膨胀的压力，通常规定电子货币与中央银行发行的货币等值，发行机构有义务等值赎回客户向其提示的未使用的电子货币余额。正常情况下，发行电子货币相当于吸收存款，在发行机构的资产负债表上表现为负债，发行机构将电子货币的预付款即在途未用资金进行投资以获得收益。分销机构分销电子货币。赎回机构接受客户要求赎回的电子货币。赎回机构可能是托收代理人，将客户赎回要求信息传递给发行机构，并将来自发行机构的资金退还给客户；也可能是委托人，从客户手中购买电子货币然后从发行机构处赎回资金。清算和结算机构通过支付系统网络传输信息和资金。这些电子货币系统的参与机构不因为改变了交易媒介而使原有的风险消失，相反，各种各样的风险更加容易不同程度的威胁金融系统的安全。
（三）电子货币所引发的问题
?（1）电子货币是货币吗
虽然人们形象的称呼这种新型的货币为电子货币，但是它究竟是否已经成为一种货币还要慎重考虑。对于信用卡、储值卡类的初级电子货币，只能视为查询和转移银行存款的电子工具或者是现存货币进行支付的电子化工具，并不能真正构成货币的一种。而类似于计算机现金的“现金模拟型”电子货币，则初步具备了流通货币的特征。但是，要真正成为流通货币的一种，它们还需要满足以下的条件：
?――被广泛的接受为一种价值尺度和交换中介；
?――必须是不依赖于银行或发行机构信用的用于清偿债务的最终手段；
?――自由流通，具有完全的可兑换性；
?――本身能够成为价值的保存手段，而不需要清算、结算来实现其价值；
――完全的不特定，支付具有匿名性等等。
按照这个标准来考察电子货币。首先，它们的价值是以既有的现金、存款为前提的，是其发行者将既有货币的价值电子化的产物，持有电子货币仅意味着持有者具有以其持有的电子货币向发行者兑换等价值现金或存款的权利。其次，根据货币法定的原则，电子货币要真正成为通货的一种，还需要一国立法的明示认可。所以，现有的电子货币可以被认为是以既有货币为基础的二次货币，还不能完全独立的作为通货的一种。
（2）安全性问题
?电子货币的流动性风险同电子货币的发行规模和余额相关。通常情况下，发行机构不需要也不可能保持用于赎回电子货币的100%的传统货币准备。但是，如果某些因素触发了人们对某一电子货币系统的信心危机，发行机构就可能无法将在途未用资金的投资变现而满足电子货币的赎回要求，甚至失去等值赎回其发行的电子货币的能力。严重情况下，可能形成系统性的风险。
??电子货币的特殊属性决定了它不能进行物理防伪，只能依赖于加密、数字签名等技术手段，如何防止伪币的大量出现造成系统的损失是一个非常严肃的问题。由于电子伪币和真币在技术上完全一样，而且只要掌握了关键技术和数据，伪造起来轻而易举。一旦一个电子货币系统受到攻击，其发行者就面临是否接受与赎回其发行的电子货币的两难选择。很显然目前的网络安全技术水平对于防止非法侵入而言是远远不够的，因此有人提议有必要规定电子货币的最大持有量及最大交易量，以减小安全系统被侵入的情况下的损失。
?除开电子货币的技术特点，消费者、发行人、零售商和其他系统参与人之间的合同关系和法律关系也比较的复杂。纠纷一旦产生，各个参与方的权利义务是否明确就显得十分重要。关于电子支付纠纷中的责任划分，本文下一部分将重点讨论。
?另外，一些电子货币类型的完全匿名性，也使洗钱、逃税等犯罪活动更加方便。
（2）对央行的货币政策的影响
电子货币对中央银行货币政策的影响实际上是一种累计性的影响，在很大程度上依赖于电子货币的使用范围。央行货币政策最终目标的实现依赖于适宜的政策中介目标和有效的政策工具和传导机制。当电子货币的数量达到一定规模时，现有的货币政策体系就可能出现一些问题。
电子货币是被设计来替代流通中的通货的，因而电子货币的大量使用会影响货币的流通速度，它对货币流通速度的影响是随机游走的，这样流通速度作为政策指标的有效性在短期内将大大降低。同时，由于电子货币发行的分散、过程连续，加之电子货币使得通货与活期、定期储蓄甚至证券买卖之间的资金转移能便捷迅速的进行，金融资产之间的替代性加大，各层次货币的计量变的十分的困难，要准确测量某一层次的货币总量几乎变的不可能。可以想象，货币构成的复杂性和流通速度的变动性使中央银行无法正确的解释货币量变动的真正含义，央行制定货币市场利率和货币政策的难度将大大加大。
?（三）对电子货币的应对策略
?对于法律研究者来说，首先要解决的问题就是电子货币能否适用于传统的商品分类以及现行的法律。举例来说，如把电子货币余额当作一种存款，那么任何一种现行的有关存款的法规都是可以适用的。然而现行的法规并不一定是最适合电子货币系统的。
中央银行对电子货币创新体系的监管也处于一种两难的境地。一方面，如果中央银行过早介入或事后证明其规则过于严厉，就会阻碍电子货币创新的发展造成本国电子货币发展的相对劣势。但如果中央银行监管的过迟，一旦风险成为现实，再进行管理的成本必定很高。正因为如此，各国对如何对电子货币进行监管抱有很审慎的态度，讨论较多的主要有以下几个方面。
?1、关于发行机构
?从技术上来看，任何机构都可以发行电子货币。电子货币可能的发行人包括银行、其他非银行金融机构和非金融机构。在美国，提供电子货币服务的非银行机构的存在实际上得到了联储的容忍。而欧盟各国的央行建议只有银行才可以发行，因为这样央行就可以提供与传统银行存款同等程度的保护与监管。
?如果电子货币的发行权仅限于银行，那么现有的对银行的法规可以延伸到这个新产品上。但无疑会限制这一体系的竞争。相反，如果更多的机构被允许发行电子货币，更激烈的竞争会带来更大的收益，但是监管问题又难以解决。毕竟非银行的其他金融机构与非金融机构相对银行而言受到的监管要少，我们必须考虑较少的监管在电子货币领域所可能引发的风险。
?2、关于发行
?大多数国家对电子货币发行者的准备金没有额外的要求，基本上按现有金融业的规则进行管理。但是日本要求发行者缴纳相当于其发行的电子货币余额的准备金。
?三?银行网上支付业务中的法律纠纷
?（一）电子支付[3]
?电子货币从根本上改变了传统的支付方法，通过电子货币赖以生存的银行计算机网络系统-电子资金划拨系统，就能在瞬间内完成资金的支付和划拨。在这种支付体系中，货币成为一串串以比特（bite）形式存在的数据流，成为一个符号，而资金的流动只是一些电信号的传递、转移。在网上进行支付结算，在国际银行界已成为确定不移的趋势。在美国，随着银行网上结算系统的建立，以及银行自动结算系统的电子终端相继装到各种商业销售中心与零售商店，美国1978年颁布了第一部涉及电子金融的法律-《电子资金划拨法》。
?网上结算领域中法律纠纷众多而且风险责任承担不易确定。网上资金划拨表面上看仍然与传统的业务一样，只涉及银行和客户两方当事人，但其完全通过电子网络进行交易，所以涉及到的当事人很多，除了顾客本人、网上银行等金融机构之外，资金划拨系统经营主体，通讯线路提供者，计算机制造商或软件开发商等众多的相关人都可能受牵连。因此，当出现某种故障无法准确的进行资金划拨时，法律责任很难确定。而且一旦发生了错误，传统的“纸票据”通常还有允许的期限采取补救办法，而采用电子划拨就很难有纠正的回旋余地，往往造成很大的损失。例如下面的这个案例：
美国1975年发生的EVRA公司诉瑞士银行一案，原告是一个芝加哥商人。他通过电子资金划拨向船主支付运送货物的运费（他和船主的合同中约定原告必须提前一个月预付租金，否则船主可以解约）。瑞士银行是电子资金划拨的中介银行，1973年4月26日，因被告没有完成原告一项27000美元的支付命令而给原告造成了210万美元利润损失。原告就210万利润损失向瑞士银行提起诉讼。法院认定瑞士银行有疏忽行为，应承担损失赔偿责任。后瑞士银行不服，上诉美国第7巡回上诉法院，法院最终判决限制银行的责任，此结果得到了银行界的拥护，但却引起电子资金划拨用户的不满。[4]
?在电子支付过程中发生支付不能，对银行来说是很严重的业务事件。如果纠纷不能妥善的解决，会大大损害银行的信誉，并在一定的程度上延缓了金融电子化的进程。因此，确定纠纷中各相关当事人的责任是十分重要的。
（二）支付不能时的责任划分
1、第三人的责任
?以上一个案例为例，如果导致瑞士银行没能按时划拨资金的原因是划拨系统的硬件或软件或是网络通讯线路出现问题，那么是否应该让这些第三人来承担原告的损失呢？
?首先，这些第三人与银行之间存在的仅仅是买卖合同或技术开发合同或服务提供合同等之类的关系。一般而言，在这些合同中，这些第三人的义务只是日常维修和提供零配件，而不可能在合同中约定：如果提供的设备或线路有问题，所造成的所有损失都由他们承担。即使有这样的规定，也是很不公平的。因为他们所承担的风险和所获得的利润相比悬殊太大。金融业务的交易额巨大，如果计算机或通讯技术出现问题就一律向他们追偿，那么没有人会愿意向金融机构提供设备和服务了。更何况，支付不能究竟是由网络设备或通讯服务造成还是别的原因造成的，本身就很难以证明。
?此外，从产品质量的角度考虑，对于这种高科技产品，许多学者都认为应该坚持过错责任原则。原因很简单，技术开发的风险不应该由开发商单独承担。而且，即使要追究责任，怎样认定这种高科技产品存在不合理的危险也是一个棘手的问题。高科技产品的变化发展速度如此之快，国家和行业都无法给其指定一个确定的标准，其缺陷难以衡量。