入世催生中国反垄断法(一)
详细内容
世界贸易组织的建立和其成员国相互大幅度减让关税虽然标志世界贸易朝着自由化的方向迈进一大步，但我们还远不能说，世界贸易就已经实现了自由化。这是因为在国际贸易中，除了政府间的关税和非关税壁垒继续存在外，尤其还存在着私人限制竞争的行为，特别如价格卡特尔、地域卡特尔以及跨国公司过大规模的并购活动。因此，世界贸易组织非常重视贸易与竞争二者之间的关系问题。2001年多哈部长级会议决定，经2003年9月于墨西哥坎昆举行的第五届部长会议关于谈判方式的协商一致，将启动贸易与竞争政策的谈判。这一决定说明，世界各国越来越认识到竞争政策的重要性，认识到竞争政策与经济发展的密切联系，包括竞争政策对推动贸易自由化、合理配置资源以及提高社会福利诸方面的重大影响。
2001 年加入世界贸易组织，这是中国经济体制改革进程中的一个里程碑。这一重大事件不仅标志中国的经济体制基本实现了市场化，而且还标志中国的经济越来越融入了世界经济，中国的经济越来越全球化。在这种情况下，中国政府也越来越注重竞争政策和竞争法的问题，以应对越来越激烈的国内市场的竞争和国际市场的竞争。为此，中国在入世前后很短的时间内修订了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，制定了《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障措施条例》，并且在2002 年6月颁布了《政府采购法》和《中小企业促进法》。当前，中国正在抓紧制定维护社会主义市场经济公平和自由竞争秩序的基本法律制度－反垄断法。这一法律的颁布不仅将会进一步深化中国的经济体制改革，而且也将大大推动中国的政企分开，从而成为加速中国政治体制改革的催化剂。
一、中国现行反垄断法的问题
1、中国反垄断法现状1978 年党的11届3中全会吹响了中国经济体制改革的号角。这个改革不仅逐步解决了中国国有企业生产效率普遍低下的问题，给中国经济带来了活力，而且也解放了人们的思想，改变了人们传统的反竞争观念，从而为在中国的经济生活中引入竞争机制和建立中国竞争法创造了条件。1980年国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》是中国关于保护市场竞争的最早的行政性法规。这个规定指出，“开展竞争必须扩大企业的自主权，尊重企业相对独立的商品生产者的地位。”“在社会主义公有制占优势的情况下，允许和提倡各种经济成分之间、各个企业之间发挥所长、开展竞争。在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地方封锁和部门分割。任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。” 此外， 还要求工业、交通、财贸等有关部门修订现行的规章制度，剔除其中妨碍竞争的规定，并授权各地区和各部门根据暂行规定的精神，制定实施办法，保护竞争的顺利进行。这些规定说明，竞争这个传统上被视为资本主义的“洪水猛兽”已经成为一股“档不住的洪流”，进入了中国的经济生活。
随着经济体制改革的深入，全国人大常委会逐步颁布了一些涉及反垄断的法律，其中最重要的是1997年12月颁布的《中华人民共和国价格法》和1993年9月颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》。《价格法》第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条规定， “政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”第15条规定，“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”1999年8月通过的《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标招标的规定。此外，国务院及其部委也发布过很多涉及反垄断的行政法规，特别在反对地方保护主义方面，例如国务院1990年11月发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》中指出，生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权在全国范围内销售产品，工业、商业、物资等部门的企业，有权在全国范围内自行选购所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，加以干涉。
2、中国现行反垄断法的问题中国虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，而且通过执法已经取得了一定成效，但这些法律制度存在着很大的问题，主要表现在以下方面：（1） 尚未形成一个系统和完整的反垄断体系根据美国、德国、日本、欧共体等国家和地区的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。例如，1998年中国彩电业生产显象管的8大企业联合限产是严重损害市场竞争的行为，但中国目前对此没有禁止性的规定。中国也没有禁止地域卡特尔的规定。这即是说，生产企业如果划分销售市场，尽管这种行为不仅会严重损害消费者的利益，而且也会限制企业的生产规模，影响规模经济，但中国目前还没有惩罚这种行为的法律制度。与此相反，在世界上大多数实施市场经济体制的国家，上述数量卡特尔和地域卡特尔与价格卡特尔一样，被视为是严重损害市场竞争和损害消费者利益的行为，适用本身违法的原则。另一方面，除了禁止公用企业滥用行为的规定外，中国还没有关于禁止滥用市场支配地位的普遍性规定。因此，尽管微软公司的捆绑销售行为和价格歧视行为在很多国家被视为滥用市场支配地位，从而被提起反垄断诉讼，但是中国的用户和消费者则不得不在微软公司垄断的阴影下叫苦连天。此外，中国也没有关于控制企业合并的规定。1986年国家体改委和国家经委发布的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中虽然提出 “一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”，但这只是表达了政府的反垄断意向，在实践中却没有可操作性。因此人们可以发问，这是否意味着特殊情况下可以组建全国独家垄断企业集团？或者允许两三家企业形成少寡头垄断市场的局面？
（2） 对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。例如，有些地方政府为了阻止外地的化肥或者其他产品进入本地市场，专门发布地方文件，禁止本地的单位和个人营销外地产品，甚至对营销外地产品的经营者随意没收或者罚款。有些地方为了抵制外地啤酒进入本地市场，要求本地居民喝“爱乡酒”。有些地方为了阻止外地生产的轿车进入本地市场，对外地产品乱收费用。另一方面，由于中国的企业在一定程度上还没有真正成为独立的市场主体，即便是企业间的限制竞争行为也往往带有行政色彩，例如1998年某些行业出台的所谓“行业自律价格”。最先实行行业自律价的中国农机工业协会农用运输车分会甚至还以不执行行业自律价为由对山东时风集团进行了罚款。然而，从市场经济的本质来说，强迫企业按照所谓的行业自律价销售产品是不合理的，因为行业自律价的基础是行业的平均成本。既然是平均成本，这个成本肯定就高于某些经济效益较好企业的个别成本，从而限制了这些企业的降价幅度，使它们失去了扩大生产的机会。行政性限制竞争行为不仅严重损害消费者的利益，而且也会严重损害企业的利益。我们可以想象，如果因为地方保护，上海生产的桑塔纳轿车只能在上海地区销售，湖北生产的富康车只能在湖北地区销售，这些企业就不可能扩大生产，实现规模经济，从而也不可能提高企业的竞争力。而且，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。
以上说明，制止行政垄断是中国反垄断法一个极其重要而且非常迫切的任务。但是，中国目前在这些方面缺乏有效的禁止性规定。根据现行反不正当竞争法第30条，滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法是不妥的。因为这里的上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，上级机关的工作人员就不一定具有很强的反垄断意识。另一方面，如果授权上级机关纠正下级机关的违法行为，法律上就应当有关于立案、调查、听证、裁决等一系列程序性的规定，从而需要国家投入相当大的人力和财力。因此，这个条款既没有效力，也缺乏可操作性。
（3） 缺乏独立的和权威的反垄断执法机关中国现行反垄断法是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多的行政性法规之中，缺乏一部统一和系统的法律规定。在这种情况下，中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门，它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。这说明，中国不仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法，而且也需要建立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构。
二、中国反垄断法草案
中国于1993年颁布了反不正当竞争法之后，1994年5月就成立了反垄断法起草小组。小组成员来自国家经济贸易委员会法规司和国家工商行政管理局法规司。在中国反垄断法草案几易其稿的过程中，起草小组不仅征求过国内反垄断法专家的意见，而且也得到了经济合作发展组织、世界银行、联合国贸易发展会议、亚太经合组织等国际组织以及德国、美国、日本、澳大利亚、韩国等一些发达市场经济国家的支持和帮助。特别是经济合作与发展组织在1997年和1999年期间连续三年与中国反垄断法起草小组举办过国际研讨会，就该草案逐条进行过讨论。
1、草案基本内容根据2002年2月26日的征求意见稿，中国反垄断法草案共有8章58条。这个草案在总体上是不错的，应当得到肯定。实体法方面借鉴了发达国家的经验，特别是借鉴了德国和欧共体法的经验，规定了限制竞争的协议、滥用市场支配地位、控制企业合并以及行政垄断，即政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。中国反垄断法在实体法方面的最大特点是关于行政垄断的内容，这是因为在中国当前的经济生活中，政府的不当行为最严重和影响最大的限制竞争。草案中也有程序法的规定，包括反垄断法的执法机构和法律责任，在法律责任方面包括行政责任、民事责任和刑事责任。此外，草案经过几易其稿也越来越符合国际潮流，例如关于适用范围的第2条规定，“在中华人民共和国境外从事违反本法规定，并对境内市场竞争产生限制竞争影响的行为，适用本法。”这即是说，中国反垄断法将根据 “效果原则”具有域外适用的效力。在作为附则的第8章中，草案取消了在过去对邮政、铁路、电力、煤气、自来水等公用事业企业的豁免规定。
特别值得注意的是，草案在其第1章中取消了“自愿”、“平等”、“公平”和“诚实信用”等作为该法基本原则的规定。这个修改是非常重要的，符合反垄断的理念，也符合国际潮流。因为反垄断法的宗旨是反对垄断，保护竞争，其基本内容是禁止企业通过协议或者协调的方式限制竞争，或者禁止企业通过合并的方式建立或者加强市场支配地位，民法上的“合同自由”原则或者“当事人意思自治”原则在这里就不能得到适用。不仅如此，许多国家的反垄断法对于背叛卡特尔的行为还规定了奖励制度，即参加卡特尔的企业如果向政府自首或者告发其他企业的卡特尔行为，政府可以对它们减免罚款金额。这说明，民法中的“诚实信用”原则放在反垄断法中也不恰当。此外，反垄断法中关于禁止滥用市场支配地位的规定是专门针对大企业而订立的，一般中小企业的搭售行为、歧视行为或者抵制交易行为不能被视为违法，因此，民法中“平等”原则放在反垄断法中也会引起人们的误解。
2、草案存在的问题中国当前这个反垄断法草案虽然总体上是不错的，但某些方面仍然存在着缺陷，现在提出与大家商榷。
（1）关于垄断协议根据各国的反垄断法，限制竞争协议不仅包括横向协议，即卡特尔，而且还包括纵向协议。例如德国1998年第6次修订后的《反对限制竞争法》在第1章规定了横向协议，即卡特尔协议、决议和协调行为，在第2章规定了纵向协议。区分横向协议和纵向协议的好处是显而易见的，因为大多数的纵向约束不仅是合法的，而且还有着推动经济发展的作用。例如，在当事人不具有市场支配地位的情况下，大多数的独家销售协议、独家购买协议以及特许经营协议对经济是有好处的，应当得到反垄断法的豁免。然而，由于价格竞争是市场竞争最重要的因素，大多数的反垄断法将限制转售价格的协议定为违法。例如，德国反对限制竞争法第14条规定，一方当事人如果限制另一方当事人与第三方订立合同时的定价自由或者其他交易条件的自由，这样的约束得被视为违法。台湾1991年《公平交易法》第18条对纵向价格约束也是适用“本身违法”的原则。特别是欧共体委员会1997年发布的《欧共体关于纵向限制竞争的竞争政策绿皮书》更明确地作出规定，如果卖方固定买方的销售价格，或者强加一个最低销售价格，这种协议不能得到豁免。
然而，中国反垄断法草案关于“禁止垄断协议”的规定中没有关于纵向价格约束的内容。而是在以“禁止滥用市场支配地位”为题的第3章第24条规定，“具有市场支配地位的经营者不得在向批发商、零售商提供商品时限制其转售价格。”这即是说，根据草案，实施纵向价格约束的企业如果不是一个占市场支配地位的企业，这种约束是合法的。这种规定不符合反垄断立法的潮流，也不利于推动中国市场上的竞争。
此外，草案第9条关于豁免卡特尔的规定中没有出口卡特尔，这应当被视为是一个大缺陷。诚然，在贸易自由化和经济全球化的今天，有些国家不鼓励本国出口企业订立出口卡特尔，例如德国反对限制竞争法经第6次修订取消了对出口卡特尔的豁免。但是，由于劳动力等方面的原因，中国出口产品的价格往往大幅度低于国际市场，再加上很多出口企业不了解国际市场的行情，这样，如果没有出口商会在价格方面的协调，中国的出口产品可能会更多地遭遇外国的反倾销诉讼。另一方面，即便是现在，仍然有很多国家的反垄断法对出口卡特尔作出了豁免规定。即只要不是严重影响国内市场的竞争，出口商在对外贸易中可以采取联合行动，包括统一出口产品的销售价格或者划分销售市场。美国的对外贸易法也有这样的豁免规定，如1918年的《韦布－波密伦出口贸易法》（Webb-Pomerene Act）允许竞争者之间订立关于价格、数量以及划分市场的限制竞争协议。即这些协议如果仅涉及出口且在联邦贸易委员会进行过登记，它们可以得到豁免。美国1982年的《出口贸易公司法》（Export Trading pany Act of 1982）也规定，出口企业的限制竞争行为只要不是严重损害美国境内的市场竞争，就可以从反托拉斯法中得到豁免。 这样，根据“武器平等 ”的原则，中国反垄断法对出口卡特尔给予豁免也符合国际惯例。
关于垄断协议的规定还有一个问题是违法者的法律责任。根据草案第44条，对于违反禁止垄断协议的经营者，反垄断法主管机关应责令停止违法行为，并可处以 500万元以下的罚款。然而，根据草案第45条关于滥用市场支配地位行为的处罚规定，反垄断法主管机关除责令停止违法行为外，还可处以1000万元以下的罚款；构成犯罪的，可以追究刑事责任。上述对比说明，草案起草人认为订立违法卡特尔的行为在违法程度上轻于滥用市场支配地位。这种看法是错误的。在实践中，价格卡特尔、数量卡特尔或者分割市场的卡特尔对市场竞争的损害程度一点都不会低于滥用市场支配地位的行为。例如，一个价格卡特尔与一个垄断企业的滥涨价行为对消费者或者用户来说可能是相同的不利后果。正因为这两种违法行为的违法程度或者对市场竞争的损害程度是相同的，各国反垄断法对它们有着相同的法律制裁。根据欧共体理事会1962年第17号条例的规定，企业违反条约第81条第1款和违反条约第82条的行为，都可以被征收最高额为1000万欧元的罚款，此外还可以加收企业在上一营业年度市场销售额10％以下的罚款。2001年11月，欧盟委员会对参与国际卡特尔的8家生产维生素的大企业共计征收了 8.55亿欧元的罚款，这充分说明了各国反垄断法对卡特尔的制裁力度。
（2）关于滥用市场支配地位草案第3章关于滥用市场支配地位的规定在很大程度上吸取了欧共体和德国的立法经验。特别是根据市场占有率对市场支配地位作出的法定推断，以及第17条至第24条以列举的方式指出了滥用行为的各种表现，这使禁止滥用市场支配地位的规定有很大的可操作性。
作为立法建议，我们认为在滥用市场支配地位的表现方式中应当增加一个“拒绝互联互通”。当前，中国电信市场上的限制竞争行为主要表现为占市场支配地位的电信运营商拒绝向竞争者开放网络，或者以不合理的条件开放网络，例如索取不合理的价格。当然，这里的“互联互通”是指理性行为，如德国反对限制竞争法第19 条第4款第4项所指的情况。这样的规定一方面可以推动在与网络或者与其他基础设施相关的经济部门引入竞争机制，另一方面也可以保护网络或者基础设施的所有权。涉及网络或者基础设施的竞争主要存在于电信、能源或者铁路等经济部门。这些部门虽然已经制定或者应当制定专门法，例如电信法、电力法、铁路法等，但是反垄断法中禁止“拒绝互联互通”的滥用行为的规定仍会起到非常重要的作用。特别在中国当前经济体制转轨的过程中，电信、电力、铁路等部门的监管机构在一定程度上与这些部门的企业仍然有着千丝万缕的联系。在这种情况下，将反垄断法适用于电信、电力等一些过去被视为自然垄断的行业，这有利于在这些行业引入竞争机制，有利于提高这些行业企业的竞争力。
此外，第3章第17条关于禁止垄断高价的规定中指出，具有市场支配地位的经营者不得在“一定时期内”以高于正常价格的价格销售其商品。根据这个规定，似乎占市场支配地位的企业除了“一定时期”，在其他的时期仍然可以以高价销售其产品。这里会使人产生误解。
（3）关于企业合并控制企业合并是预防市场垄断的重要手段，从而也是中国反垄断法的重要内容。这个方面的重要规定是第26条，即年销售额达到一定标准的企业合并应向国务院反垄断法主管机关进行申报。应当说，这个标准是非常重要的，没有申报的标准，企业合并控制就完全没有可操作性。然而，草案没有对这个标准具体作出规定，而是将标准的制定工作交给反垄断法主管机关，从而给这个法的执行留下了一个巨大的难题。此外，还应当指出的是，反垄断法关于控制企业合并的规定不应当成为小企业接受兼并的法律障碍。因此，这里应当明确指出，兼并一定规模下的小企业不需要向反垄断法主管机关进行申报。
第28条规定，反垄断法主管机关应在收到申请后的90天内作出批准或者不批准的决定。这里的问题是，对于某些明显不具有损害竞争后果的企业合并来说，90 天的审查期是太长了。因为在企业合并的过程中，企业的组织结构处于一种不稳定的状态。企业当然希望这种状态的时间越短越好。根据德国法或者欧共体法的经验，这个审查期最好分为两个阶段，第一阶段为一个月，这就可以使那些明显不具有限制竞争影响的合并在一个很短的时间内从反垄断法的主管机关得到一个批准的答复，或者在没有得到答复的情况下，视为合并已经得到批准。这就是说，只是那些规模较大从而存在着违反反垄断法之嫌的合并，才需要在法律上进行为期2个月的第2阶段的审查。