试论美国最高法院与司法审查(一)

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内容提要 美国联邦最高法院是世界上最有权威的法院之一，这一权威很大程度上来源于它对美国宪法的最终解释权。以司法审查这一制度形式体现出来的宪法解释，一方面使得美国古老的宪法得以与时俱进，适应美国不断变化的现实，另一方面也引发了一场关于最高法院是否越权的永无休止的争议。最高法院的历史表明，貌似中立的法院及其大法官依然无法完全摆脱时代潮流的影响和政治势力的干预。无论是对司法自由主义还是司法保守主义，司法能动还是司法克制，人们只有在特定的历史背景中才能理解。同样，司法审查所具有的反民主、反多数的难题，也只有在美国独特的联邦制和选举政治的制度框架内才能得以解释。

关键词：美国法律 联邦最高法院 司法审查 司法能动 司法节制 反多数难题

　　从1789年美国最高法院建立至今，已有216年的历史。在其基本上还算是谨小慎微的宪政实践中，它最终确立了三项基本原则，并为政府的政治分支（立法和执法）和民众所认可。其一，司法独立（judicial independence）。至少在理论上，联邦法院独立于其他政府部门的直接政治干预。其二，司法审查（judicial review）。联邦法院，特别是最高法院，能够以自己对宪法的理解，确认或推翻各级政府部门的法律和规章。其三，司法主权（judicial sovereignty）。在解释作为根本大法的宪法时，最高法院对宪法含义的阐释具有最终权威。这一终极权威让它有了政府“平等三权中数第一”【注释】这个表述来自美国著名法律人、老布什政府司法部首席检察官、调查克林顿绯闻案的独立检察官斯塔尔（Kenh W. Starr）的新着：《平起平坐之首：美国生活中的最高法院》（First Among Equals: the Supreme Court in American Life, N.Y.: Warner Book, 2002）.【注尾】的称号。

　　三项基本原则的确立，经历了一个逐步发展的过程。在此过程中，面对美国各个历史时期棘手的司法难题，最高法院既有成功的经验，也有失败的教训。据此，它不断寻找着自己在美国政治体制中的适当位置。

一、最高法院的历史分期

　　在最高法院的历史上，第四任首席大法官约翰?马歇尔1801年执掌法院之前的十余年，可以看作是美国宪政史诗的一个序幕，最高法院只是其中的一个龙套角色。随着戏剧的展开，最高法院最终成长为其中的主导角色。此后的历史演变，大体上可以视为每70年一出戏。

　　虽然每出戏的主题有所变化，但美国联邦制却一直是一个基本的背景。内战前的70年（1790～1861），美国宪政舞台上主要的问题是联邦制的性质以及与此相关的奴隶制问题。马歇尔任首席大法官期间的最高法院（1801～1835）高瞻远瞩，为巩固新生的联邦政府不遗余力。通过“马伯里案”【注释】Marbury v. Madison, 5 US 137 (1803).【注尾】，最高法院确立了司法审查权。在此基础上，通过激活宪法中的“必要和适当条款”“契约条款”“州际商事条款”和“最高条款”【注释】这些成就主要表现在“合众国银行案”〔Mulloch v. Maryland, 17 US 316 (1819)〕、“达特茅斯学院案”〔Dartmouth College v. Woodward, 17 US 518 (1819)〕和“汽船垄断案”〔Gibbons v. Ogden, 22 US 1 (1824)〕。【注尾】，最高法院的司法裁决限制了各州的权力，强化了联邦的权威。但是，它依据宪法确立的司法权威却无法解决1787年宪法本身没有明确回答的难题：美国究竟是一个统一不可分割的联邦，还是各州保留了基本主权（甚至是分离权）的联合体？奴隶制，究竟是地方性的特殊制度，还是因为奴隶属于不可剥夺的“财产”而可以推广到全国？

　　在“斯科特案”【注释】Scott v. Sandford, 60 US 393 (1857).【注尾】中，通过对美国制宪者意图和宪法第五条修正案的解释，马歇尔的继任者罗杰?坦尼首席大法官不仅否定了黑人的公民身份，而且还认定，如果奴隶因为进入自由领地而成了自由人，无异于违反了宪法第五条修正案，因为它未经正当法律程序，便剥夺了奴隶主的“财产”。此案的判决否决了国会南北划界维持奴隶州和自由州政治平衡的《1820年密苏里妥协案》，为奴隶制推广到新近获得的领地铺平了道路。结果，最高法院一劳永逸地解决奴隶制的司法努力，不仅无助于问题的解决，反而激化了南北矛盾，加快了冲突的到来。最终，是血腥的南北战争，而非最高法院的判决解决了联邦制性质和奴隶制问题。在这场战争中，南北双方的阵亡人数超过了60万，比美国历史上所有其他内外战争中死亡人数的总和还要多。以如此沉重的生命代价来废除奴隶制、维护联邦的统一，在一定程度上说明宪政，至少是1787年宪法的部分失败。这同时也说明，被不少人视为神明的最高法院，在涉及国家存亡的关键问题上，力量极为有限。只是在枪炮解决了基本问题之后，1869年最高法院才在“得克萨斯诉怀特”案中，高调地宣布宪法建立的是“一个由牢不可破的诸州组成的一个牢不可破的联盟”，南方州“退出”联盟“非法”，它在法律上从来就没有离开过联盟。【注释】Texas v. White, 74 US 700, 725 (1869).【注尾】

　　在最高法院的第二个70年（1865～1937）中，联邦与州的关系问题依然存在，但已经不是州是否拥有完整主权的问题，而是如何界定宪法明确保留给它的那些权力。虽然内战后通过的3个重建修正案（第十三、十四和十五条修正案）似乎极大地扩展了联邦权力，但要真正做到这一点还有待时日。一个主要的司法原因是，在“屠宰场组案”【注释】Slaughterhouse Cases, 83 US 36 (1873).【注尾】中，最高法院5比4的法院意见，狭隘地解释了第十三、十四条修正案的内涵，通过区分美国人的两种公民身份（州公民和联邦公民身份），将作为联邦公民身份的权利限制在极其有限的范围内。这样一来，联邦政府依旧只是拥有宪法中原有的有限授权，而绝大多数民生问题依然是各州的独占领域。
在19世纪后期和20世纪最早的30年中，各州乃至联邦政府主要面对的民生问题就是，如何规制蓬勃发展的资本主义。在创造惊人的财富、推动经济发展的同时，资本主义也带来市场的失衡、贫富的鸿沟、阶级的冲突。通过民主的办法，市场竞争的失败者开始推动“规制运动”（regulatory movement），促使各州政府关注民生，规制资本，减少自由放任所带来的弊端和危害。民主原则为市场竞争的失败者提供了立法的保护，而宪政主义却为民主竞争的失败者提供了司法的救济。自由放任的维护者和规则运动的支持者在政治上的较量，最终化为联邦法院里的司法诉讼。美国宪法权威考克斯颇为传神地写道：“由于可以利用司法来审查立法的合宪性，那些在政治论坛上抵制变革失败的一方得以在最高法院将争斗继续下去。”【注释】Archibald Cox, The Court and the Constitution, Boston: Houghton Mifflin pany, 1987, p.119.【注尾】

自由放任与规制运动相互对垒和交互作用，代替了内战之前联邦主权与州权的冲突，成为这一时期宪政的新主题。资本的势力依仗既有的宪法原则，强调财产权利和契约自由；对立的势力则发掘出新的宪法原则，突出宪法序言中的“公共福利。”一时间，最高法院成为了新旧宪法原则辩论交锋的战场。交锋的结果，是旧传统战胜了新原则，最高法院主导的司法理念和实践是保护企业，抵制政府。正像美国最高法院研究权威麦克洛斯基所剖析的：“一个有着致力于产权事业传统的法院，其法官构成不可避免地来自‘有产者’阶层；他们当然都是些法律人，深受保守偏见的熏陶，这样的偏见一直是美国法律人共同体的一个特征。几乎可以肯定，这样的一个最高法院在断案裁决时总会站在工商业一边，反对规制运动。”【注释】罗伯特?麦克洛斯基着，任东来等译：《美国最高法院》，北京?中国政法大学出版社，2005年版，第82页。【注尾】

　　在联邦主权已经确立的时代，各州倡导的规制运动自然无法抵御最高法院的司法利剑。但是，联邦政治分支却可以用民意及对宪法权力的灵活运用来构建抵制司法利剑的政治之盾，特别是在危机的年代。20世纪30年代初，为了摆脱美国有史以来最严重的经济萧条，富兰克林?罗斯福政府无视宪法传统，推行“新政”，开始对市场进行广泛而深入的干预。基于旧有的宪法原则和传统，最高法院否决了一些重要的新政立法；深负众望的罗斯福则向国会提出了“最高法院填塞计划”（court?packing plan），作为反击。这次“府院之争”酿成了继内战之后美国的第二次宪政危机。最后，危机以最高法院个别法官改变立场，认可其他新政立法，以及罗斯福填塞计划中途夭折而结束。

　　在这场被后人称为“1937宪法革命”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》第139页；Cox, p.162; 伯纳德?施瓦茨着、毕洪海等译：《美国最高法院史》，北京?中国政法大学出版社，2005年版，第256页。【注尾】中，最高法院最终认可政府对市场的规制，将企业与政府的关系留给政府的政治部门处理，基本上放弃了对于政府规制市场的立法和规章的司法审查。值得注意的是，又一次是政治而不是法律最终解决了那个时代的宪政难题：“正如内战解决了造成联邦与州冲突的基本问题，大萧条和新政解决了经济控制的基本问题。”【注释】同上，第141页。【注尾】

　　当最高法院进入其第三个70年时（1937～2005 【注释】2005年9月初，首席大法官威廉?伦奎斯特法去世，51岁的联邦上诉法院法官约翰?罗伯茨经布什总统提名、参议院确认而成为美国第17位最高法院首席大法官。作为美国历史仅次于马歇尔的第二位最年轻的首席大法官，最高法院将开始一个罗伯茨法院的时代。【注尾】），一些观察家认为它已经无戏可唱。“司法审查已经步入了它的黄昏时期；作为美国政治进程的一个重要角色，最高法院的事业已经日薄西山。”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》，第143页。【注尾】 不过，出乎他们的预料，最高法院很快找到了自己新的角色定位，开始演出第三出大戏：政府公权与个人自由的对垒。第二次世界大战前后，极权主义的肆虐，反法西斯同盟中“四大自由”（言论自由、信仰自由、免于恐惧的自由和免于匮乏的自由）口号的提出，1948年《世界人权宣言》所昭示的个人自由与权利的普适性与永恒性，在全球范围内引发一场权利觉醒和权利革命的大潮。与此相呼应，从20世纪50年代开始，美国黑人等少数族裔群体展开了美国历史最伟大的民权运动，加上冷战期间在国家安全名义下政府对个人自由的侵害，激发了美国新一代最高法院大法官对个人自由、尊严和权利前所未有的重视。

就在宣布遵从政府规制市场的立法、放弃这一领域审查的同时，哈兰?斯通大法官写下那个著名的《脚注四》，指明了未来70年最高法院司法审查的新方向。这个注释试图说明，遵从立法的司法节制并非是一成不变的僵硬原则，它有三个例外情况。其一，违反《权利法案》和第十四条修正案的立法；其二，限制人们平等地参与政治进程的立法；其三，歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。对这三类立法，最高法院要进行严格的司法审查。由此，美国现代司法审查的双重标准确立起来。对经济立法采取宽松的标准――只要这些立法是“基于立法者经验和知识范围内的理性基础”【注释】United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144,152～153 (1938).【注尾】；对涉及个人基本自由和权利的立法采取“严格审查”（strict scrutiny）标准――这些立法必须“紧密地（closely）与紧迫的（pelling）政府利益”相联系。【注释】Kermit L. Hall & Others, eds., The Oxford panion to the Supreme Court of the United States (New York: Oxford University Press, 1992) , p.845.【注尾】

　　最高法院的司法干预又一次遇到了联邦制的限制。因为通常受保护的那些个人基本权利逐一列举在《权利法案》中，而《权利法案》在传统上已经明确无误地被确定只适用于限制联邦政府的行为，不能推及到各州政府。【注释】Barron v. Baltimore, 32 US 243 (1833).【注尾】在20世纪中，恰恰是各州而非联邦政府，经常损害个人言论、信仰自由这些基本权利，限制刑事被告的程序性权利，歧视黑人等少数弱势群体。在宪法之盾中，能够保护公众权利、抵制州政府侵害的是第十四条修正案，特别是其中的“平等法律保护”条款。这一修正案没有像《权利法案》那样列举具体的权利，而是用了极为概括的术语：“特权和豁免权”、“正当法律程序”、“平等法律保护”【注释】“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权-豁免权的任何法律；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等的法律保护。”在这一修正案中，修宪者为什么没有详细列举具体的权利？有一种解释认为，国会共和党人在讨论这一条时，有一个基本共识：管理公民基本活动和权利的权力仍留在州政府手中，也就是说，州仍是公民自由和民权的首要管理者。参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社，2000年版，第290页。【注尾】。因此，如何将《权利法案》中的言论自由等基本自由、公平审讯等刑事司法程序权利以及种族平等等社会正义充实到第十四条修正案的抽象规定中，就成为最高法院这一时期促进和保护个人权利的主要司法工作。