司法如何面对道德？(一)

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一、司法何以如此尴尬？
20世纪90年代后期以来，针对社会急剧转型以及由此所带来的纠纷的重大变化，中国的司法改革作了很多尝试。可以说，这些尝试对当代中国法院制度的变革所起到的作用是全方位的。然而遗憾的是，尽管法院系统的这些改革措施不仅使得中国法院逐渐增强了回应社会现代性转型的能力，而且也重新定位了中国法院的角色，但是伴随着改革而来的越来越多的“轰动”案件以及由此所暴露出来的有关法院系统的方方面面的问题，例如“司法腐败”、“司法不公”、“人情案”等，其结果，不仅社会大众对中国法院的质疑和问责越来越多，人民群众对法院的信任度以及法院的满意度也都随之降低了，[1]而且法官也越发觉得法院工作压力大，同时法官的职业荣誉感也逐渐被稀释。
司法何以如此尴尬？这其中，可能会有“法官”的问题，比如法官适用法律错误，法官的整体素质有待进一步提高；也可能会是法律制度和司法制度的原因，比如法律制度不完善，存在法律漏洞；还可能会是司法体制的问题，比如司法保障机制不完善或者缺失。但是，这些问题又都是表面上的。因为，伴随着司法体制改革的进一步深入进行，这些问题都将逐步得到缓解。比如“法官”的素质会伴随着法学教育的推广与司法考试制度的推行而不断提高；又比如司法制度与体制，应当承认，较之于以往这些年无疑都得到了很大的提升。那么，问题又究竟是出在什么地方？为什么司法改革越改“问题”越多？为什么改革越改越让人(包括法官)不满意？
问题的症结，在我看来，还是在于我们日常所置身于其中的话语系统与我们所建构起来的司法制度及其实践之间无法兼容，甚至还存有激烈的冲突。换言之，不容否认，当前中国的司法制度及其改革所依赖的话语系统，是建立在法治话语的基础之上的，而这套话语系统，又几乎是外来的。但是我们所身处的日常生活世界，却是一个脱胎于道德话语系统但却又并未建立起属于自身的、独立的话语系统，一个纠缠在法治话语和道德话语系统之间的话语世界。在这个话语世界里，我们有关法律的知识尽管已经初步形成，但是这些知识与我们“自用而不自知”的道德知识之间，却并没有一个截然的区隔。这其实也就意味着，在我们的思维世界里，法治/法律与道德之间并不是对立的，而是一脉相承、不可分割的，是“和合”的。因此，在这个视阈里，道德也是法律，“天理、国法、人情”是统一的。与此同时，我们有关既有道德的坚持，尽管受到“法治”话语和思维方式的涤荡，却依然根深蒂固。因此，在很长一段时间内，我们有关法治的思考和表达，就都将要在道德话语的延长线上来叙事；与此同时，我们有关司法制度及其运作的评价，也都将放置在道德实践的意义世界里来理解。这样，问题难免就会出现。
这么说是有一定依据的。因为当下中国的法治及其问题意识、思维和言说方式，主要是以个人主义和自由主义为其前提预设的。[2]为此，它们不仅习惯于将案件中的当事人视为法律上独立且平等的抽象个体，也即抹掉每个人在现实中的具体而丰富的差异，强调人际关系，而且还会把庞大的社会问题简化为某个抽象的法律问题，或者将纠葛在案件背后错综复杂的社会关系“裁剪”为单一的法律关系，或者把繁复的社会现实压缩成法律事实，抑或者将导致事件发生的各种原因、“来龙去脉”提炼成法律上的因果关系。这样，无论是社会问题，还是政治问题，甚至伦理、道德问题都会被转化为法律的问题。当然，这种法治观念所关照下的司法实践，解决的是法律的问题(而不是法律问题)。强调的是“普遍性的解决问题”、“规则之治”。[3]倡导的是对当事人“自由权利”的保护以及审判过程中“正当程序”的坚持。追求“法治”、“人权”、“正义”这些大词以及这些大词所隐射的理想社会图景。与此相反，道德话语的思维方式和行动逻辑，却不是“抽象的”、“个体化”的，而是“具体的”、是“整体性”的。换言之，它们所期望的司法，不仅要对不同的当事人予以区别对待，强调并正视人与人之间的多样性和差异性，注重人伦关系，而且要求对与案件有关的社会关系和社会现实予以整体性的考虑和通盘权衡，主张在特定的社会——文化情境整体里考察事件以及当事人，强调“具体问题具体分析”。因而，它所理解的司法公正，即是“不同案件不同处理”，“具体问题具体对待”。这样，不仅包括法律在内的一切社会、政治问题都会被转化为伦理或道德的问题，而且落实到实践上，既倡导“整体把握的大局观”，又要求考虑不同个人的特殊利益和社会公益；既要处理好事实问题(而不仅只是事实的问题)，又要协调好“人”的问题；也即要平衡好纠纷里的“人”与“事”，反对机械办案，不能“就案办案”，允许“依法灵活处理”，允许“特事特办”。那么，一旦这两套话语对同一事件的解释出入特别大时，这两种司法观就会对峙起来。这个时候，司法在法律效果和社会效果之间必然也就难以获得平衡。与此同时，无论法官选择怎样的判决结果或者放弃掉哪一方，都将遭到社会的普遍质疑。可见，司法之所以尴尬，很大程度上，是由于当下中国社会里的文化结构及其话语对峙所造成的。
但这还只是其一。其二，若是放宽视野，将中国的司法放置在中国社会急剧转型这一大背景下来观察，那么我们便会发现，司法之所以尴尬，还在于当下中国社会对司法的角色期望与司法自身的角色扮演之间所带来的巨大落差。换言之，中国精神的品质特征之一，是社会生活的道德化。[4]因此，尽管经历了数次“变法”，但当下中国司法活动中所用的话语和活动形式，我们依然随处都可以看到道德化的影响。那么，在这样一个泛道德化的司法世界和制度语境里，当下中国的司法实践，就不仅仅只是一种法律实践，还是一种道德实践；司法就不仅要解决纠纷，而且还要通过司法的运作，传递出一些信息，并且这些信息又将指引这个社会发展的未来方向，——这种发展不仅仅只是物质或规则的，还更是价值或精神的。这一点在当下这样一个断裂的社会无疑表现得更为明显：一方面，作为正义的最后一道防线，社会大众都期望司法机关能是一个全能的角色，期望法官是公正的化身，是一个“清廉”、“自律”、“高大全”的官员形象。因此，他们不仅希望所有的“不平事”或者“冤屈”到了法院都能够顺利地解决掉，而且希望法官能够为民做主，主持正义、公道。另一方面，当下的人们，他们又不仅仅只是期望通过司法解决纠纷，化解矛盾，进而建立起人们参与社会生活所必须依循的公共性规则，而且还期望通过这种公共权力的运作，消解掉情感的对抗与情绪的对立，从而统合起不同的价值观，建构起一个“意义世界”。换言之，人们不仅期望司法要发挥其治理功能，维护社会秩序的稳定；而且期望它发挥价值整合与价值重建的功能，弥合价值断裂，整合价值分歧；还希望它发挥精神的建构功能，以便增进我们公共生活的个人尊严和群体尊严的同时，塑造我们的公民德性，丰富我们的精神生活，促成我们的精神信仰。但是遗憾的是，当下中国的司法，不仅无法满足社会大众对其所抱有的角色期待，因为司法是有“限度”的，它并不能解决所有的问题，法官也不是机械的、一台自动售货机，他也会有自己的偏好与善品追求。[5]而且也无法统合社会急剧转型所带来的价值分歧和价值多元，进而无法建构起一套全新的价值序列，从而无法整合起价值多元的信仰的世界，无法建构起一个意义的世界。
的确，长期以来，在人们的认识世界里，司法机关一直都是“政府机关”，法官也是“政府的人”，因此，脱胎于行政权意义上的、全能主义的“父母官”形象自然而然也就落到了司法机关以及法官的头上。然而第三，严格说来，对于司法机关以及法官的这种角色期待，又不仅只是社会大众“根深蒂固”的道德认识或者“一厢情愿”所导致的，实际上，当下中国的法律人与司法决策者对司法以及法官也同样有着类似的期望。也就是说，不仅只是社会大众对司法有着一种道德化或泛道德化的认识，而且法律人或法律制度的决策者对于司法同样也有着一种道德化的预期。典型的，比如在司法改革中，法律人所描绘的中国司法蓝图实际上不仅仅只是一幅法律图像，更是一幅温情脉脉的道德生活画卷。这样，中国司法场域里的这种法律的道德化或泛道德化，就不只是一种客观现实，也不只是一种主观建构，而更是一种主客观相互动、共建构的进程。同样，对司法的道德期待，就不仅仅只是当事人或社会大众的一种思维方式，也不只是法律人或司法决策者的一种主观愿望，而是两者之间角色期待的相互交汇与“共识”。可以说，是法律人或法律制度的决策者“吊足了社会大众的胃口”，并且又是在这一前提之下，加上中国社会里既有的道德化或者泛道德化的思维方式，这样，社会大众参与司法以及社会公共媒介评述司法，无论是“行动”还是“话语”，都深深地饱含着一股“道德”的味道。而一旦这两种期望交织在一起，那么司法实践就不得不面对这份很高的预期。然而，在当下法律制度所建构出来的司法世界里，这份预期终究是无法实现的。因此，无论司法做何种选择，司法决策者、法律人与社会大众都会感到失望。
怎么办？可见，“道德”成了中国新司法或新法治需要认真对待的问题。如果我们不意识到这个问题的严重性，不把这一问题看成是在当下中国对“道德”与“法律”关系的进一步反思，那么我们就完全有可能会失去对待法治的正确立场；同样，如果我们不尝试着总结三十年来的法治建设经验以及这些经验与中国人现实的物质生活和精神生活之间的关联和意义，那么我们就将可能会忽视掉这一问题，即中国的司法实践如何在面对日常生活的同时贡献对于中国公民精神和公民德性的塑造，中国的法治建设又如何在丰富物质生活的同时参与精神生活和信仰世界的重构？
然而，讨论“司法/法律”与“道德”的关系问题，不仅是一个大命题(big topic)；[6]而且在当下中国讨论这一问题，又会很容易就被转化为是赞成“德治”还是“法治”、甚至是赞成“法治”还是“人治”的立场的简单表态上来，因而也就会影响到对两者之间关系作有意义的细致分析。这样，恰当立场与方法的选取就显得非常关键了。本文尝试着以实用主义为立场并辅以社会科学的方法，以中国司法发展中的若干文本和行动的话语表达为论证基础，分析道德话语以及道德修辞在中国司法的各个过程中所起到的建构作用，进而层层剥开缠绕着道德背后的谜纱，并在此基础上区分开关于道德的(about)理论和道德的(of)理论，从而为司法实践面对道德指引一条可能的道路。
二、司法活动的道德话语
这主要体现在三个方面：首先，司法改革的指导思想、目标和原则以道德话语为修辞；其次，司法改革的推动，道德话语在其中发挥着重要的作用；第三，对法官日常司法活动的行为方式及其选择的要求，也带有强烈的道德意味。
以《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》的部分表述为例，从中我们看到，人民法院的改革要“从满足人民群众司法需求出发，以维护人民利益为根本，……从人民群众不满意的实际问题入手，……进一步解决人民群众最关心、最期待改进的司法问题”。具体的就是要“健全司法为民工作机制，着力解决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾…”；要始终坚持群众路线，“司法体制和工作机制改革必须充分听取人民群众意见，充分体现人民的意愿，着眼于解决群众不满意的问题，自觉接受人民的监督和检验，真正做到改革为了人民、依靠人民、惠及人民”。
很显然，新时期人民司法的各项任务都是紧紧围绕着“人民”来展开的。确实，“群众利益无小事”，因此司法机关在想问题、做决策、定措施时，都必须要着眼于维护群众的利益，要充分运用司法手段妥善处理好与人民群众生产生活密切相关的案件。与此同时，“执法为公，一心为民”的政治意识形态要求，又使得人民司法必须在日常工作中确保“心为民所系，权为民所用，利为民所谋”。除此之外，司法的人民性在强调司法服务于人民的同时，也倡导司法的亲和性与便利性。这样，自然而然的，人民法院的各项改革不仅要切实解决“告状难”、“申诉难”问题，要进一步克服“门难进、脸难看、事难办”的状况，方便当事人诉讼，要“让那些合法权益受到侵犯但经济困难交不起诉讼费的群众，打得起官司”；而且在日常的司法工作中，要“让那些确有冤情但正义难以伸张的群众，打得赢官司”。[7]
若是将视野再放宽一些，那么我们就会看到，从新中国成立初期的“人民司法”到如今的“司法为民”，尽管各个时期人民司法的主要任务和目标各异，但有一点却是一致的，那就是：人民司法的群众路线。换言之，从早期的“从群众中来到群众中去”的司法大众化，到今天司法要满足最广大人民群众的法律需求，人民司法始终都是将人民对司法满不满意作为考核或评价其工作的标准。甚至针对人民司法工作中所出现的各种问题，最高法院及全国各级法院内部就曾于1998年广泛而深入地开展了以“审判工作究竟代表谁的利益、为谁服务”和“如何维护司法公正”为主题的大讨论。这么做，同样也是因为“人民群众是司法公正的最大受益者，人民群众也是司法不公的最大受害者”。[8]为此，司法机关必须“公正司法，一心为民”；要将人民群众的根本利益作为人民法院工作的出发点和落脚点，要始终把人民“拥护不拥护、赞成不赞成、满意不满意”作为衡量司法的主要标准；要把那些“能为老百姓主持公道的优秀人才选拔到审判工作岗位”，[9]尽量使百姓“安居乐业”，使他们少受罪、少遭孽。
当然，司法人民性话语的逻辑不仅要求司法为民，而且还强调整体性的对待人民的司法需求。换言之，它不仅要求司法机关在处理纠纷时要考虑案件的法律效果问题，分清责任，划定权限，更要考虑社会效果，要定纷止争，胜败皆服，案结事了。这样，在中国整体性的现实生活和人民群众的司法需求面前，为了处理好纠纷，确保一方平安，转型司法中的中国法官就必须要运用社会综合治理的司法策略，同时想方设法地进入到当事人的生活场域，设身处地从当事人的立场来看待问题和思考问题，进而尽可能地尊重当事人的态度，体谅其情绪并充分考虑其利益和要求，而非一味地坚持自己的法律或政策立场，一味地坚持严格遵循程序或规则办事。这样说意在表明，相对于案件的处理结果，诉讼根据、法律规定的法官职责，有关法律的程序规定和实体规定似乎都不是那么的重要。重要的是把纠纷处理好，结果好，一切都好。除此之外，整体性的司法观还要求人民司法工作在“为人民司法”的同时必须“为大局服务”。这样，新时期的人民司法工作就不仅要满足于个体的、具体的人民的司法需求，而且也要服务于整体性的人民的利益需求，要服从“中心工作”。为此，司法机关就不能“孤立办案”，要服从全局，服务全局。[10]
可见，司法的人民性不仅夯实了人民群众路线在政治上的合法性，同时也自证了人民司法在伦理与道德上的正当性。换言之，司法人民性话语的背后，实际上存在着一股强有力的政法伦理和政法道德的话语支持，这种政法伦理或政法道德所强调的就是“人民司法为人民”、“人民法官为人民”。为此，作为人民的司法机关及其人员，在司法为民时，法院与法官就必须“想人民之所想，急人民之所急”。这样，它必然就会是一个全能主义的角色，一个为民衣食操心的“父母官”角色。而这，显然也就对司法机关及其工作人员提出了极高的道德要求。
是的，伴随着中国的改革开放以及由此而来的法治建设，“司法改革”便随之进入了公共讨论，进而诉诸公共理性，从而在一定程度上成为了公共话题，回应并引导着社会大众对于法治的国民想象。[11]当然，这种国民想象又主要是通过话语的描述所建构出来的，而“人民”话语又极为符合人们对于中国司法的想象：一方面，“人民”这个词汇的普遍使用，使得其不仅是一种政治修辞，更是一种道德言说。换言之，“人民”话语不仅带有强烈的政治意味，而且更具道德色彩。另一方面，在这种“人民”话语所组成的语境，人们实际上也借此来评判司法活动或行为的道德性动机。这其实也就意味着，人民话语不仅成为了一种官方的意识形态，而且人们在日常活动中也往往会求助于这种宰制性的道德言说。因此，在司法改革中，凭借着这种“人民”话语，中国的法律人所描绘的中国司法蓝图实际上不仅仅只是一幅法律图像，更是一幅温情脉脉的道德生活画卷。在这样一幅画卷里，司法机关不仅要处理社会纠纷，维护社会稳定，而且还要实现社会正义，树立起自己的公信力和权威，更要贴近人民的生活，主动关心人民的冷暖。同样，人民法官在处理纠纷时，不仅要深入到群众中去倾听人民的心声，还要以人为本，积极服务于人民的各种需求。
这样，一方面，作为一种话语，甚至是一种意识形态，“人民性”实已成了中国司法改革“行动的指南”，这样，中国司法发展方向问题的价值色彩与道德意识无疑就显得非常浓郁了；而另一方面，客观地说，尽管引领新时期中国司法不断发展和革新的话语，除了这种想象性的力量之外，还有各种法治话语，如“程序正义”，以及人民司法不断更新的指导原则和目标，如“和谐司法”等。然而，这些“法治话语”在中国司法改革的进程中，却又都因道德话语系统在中国社会生活中的泛化进而获得了一系列的道德论证，并且这些被道德话语所包装过的法治话语，又迅速地转换成为新时期人民司法工作的政法道德，从而成为对当下中国司法实践进行评价以及要求的基础。
当然，尽管在某种意义上，话语并不能完全建构现实，但它无疑会影响到建构现实的人的行为。而与此同时，一定时期内社会对人民法院司法审判工作的某一恒定话语的总量，事实上可以大致反映出这一时期社会对于人民法院司法审判工作的定位和对法官的角色要求。这样，一旦通过“人民性”的政法话语使得社会大众对司法机关与法官的角色期待叠加在了一起，那么我们便可看到，现代中国司法在推动其现代化的时候，它们的思考方式、预设的目标、所用的语言及其行为仍如影随形地遵循着道德化的文本。而这个文本的脚注，就是“清官文化”。[12]换言之，正是这种“清官文化”，使得当下中国的司法，不仅要“为了人民的期待”，而且要在司法工作中更多地表达和传递对人民群众的人性关怀。要亲民便民利民，重视解决事关群众切身利益的重点难点问题，紧紧把握人民群众对司法工作的新要求，进而“照顾好百姓的生活”，从而“撑起一片老百姓希望的蓝天”；与此同时，当下中国的法官也必须改进司法作风，改善法官的精神面貌，要善良温暖、亲和为民。要尊重人民群众的主体地位，“多与群众交心交流，了解群众心理，听取群众呼声，把握群众需求，提高做群众工作、解决实际问题的能力水平”。要怀着对人民群众的深厚感情去办理案件、处置问题。唯有此，才能办牢每一起案件，让老百姓打一个舒心的官司。办案法官要用真情去消弭纷争，增进团结。[13]当然，除此之外，人民法官还要敢于同不公正的社会现象作斗争，乃至舍生取义。总之，要真正落实人民法院为人民，人民法官为人民。
这样，司法活动中的道德话语，以及传统中国的道德文化，无疑必然引起当下中国正在开展中的这场司法改革的注意并最终要将其纳为主要考虑的因素之一。
三、个人表达的道德修辞
不仅当下中国的司法改革及其司法活动充满了道德话语及其想象，而且个人参与司法活动所用的语言及其行为也充满了道德修辞。并且，这种道德修辞又因为中国司法活动中的道德话语而获致了契合性，进而使得个人参与司法活动所用的语言及其行为获得了很高的认同性与正当性，从而支持着个人不断对中国的司法实践提出质疑。
确实如此。一方面，根据法律人所描绘出来的人民法院的图像，当下社会大众对司法都寄予了很高的期望，进而对人民法院工作在“司法功能、司法公正、司法效果、司法过程、司法公信力以及司法权威”等方面都提出了全方位的新要求。[14]另一方面，司法活动中的道德话语以及基于这些话语逻辑之上的法制想象，又会使得“公平”、“正义”、“法治”、“人权”等这些宏大的法治话语和“司法为民”、“人民司法”等这些新时期的司法要求，很快就会被人们理解成是新时期的司法伦理或政法道德，进而接受并以此为“判准”对司法的具体活动以及法官的日常行为进行对照与衡量。这样，一旦自身的权益没能有效实现，或者实际问题没有得到真正解决，即使裁判是依法作出的，当事人也会质疑司法或者怀疑法官是否落实“人民司法”，进而从自身的理解出发，表达对司法的不满。这一点必须注意。
例如，现实社会里，一旦有了纠纷，双方都不会消极地等待法院的处理结果。他们都会采取一些行动策略，积极地介入到整个纠纷的处理过程，以期以自身的行动推动纠纷的处理结果朝着有利于自己的方向发展。通常情况下，当事人往往会采取“哭诉”、“控告”、“诉苦”等一系列的方式来向司法机关表达自己的利益诉求，或者“申冤”，有的被害人家属还会联名上书。这么做，都旨在向法院或承办法官传达一个信息：“冤屈”有待申明，案件需要“依法且妥当”地予以解决。然而，一旦诉讼预期没能得到满足，他们的行动便会趋于激烈。他们可能会在法院门前喊口号、打横幅，也可能披麻戴孝跪在法院门前。有些当事人甚至会紧紧抓住法官的弱点——“担心案件当事人上访”，动辄就以要上访来威胁承办法官，或者扬言要“死在法院”。当然，这么做，除了宣泄对于先前判决的不满与愤懑之外，他们同样也还是期望通过自己的行动来向法院/法官表达他们的态度：“欠债还钱”、“杀人偿命”等这些天经地义的道理。如果法院不能满足他们的要求，他们就会采取更过激的措施——迁怒于法官、羞辱、辱骂乃至攻击、恐吓承办法官，或者集体上访、缠访、闹访，甚至采取极端的行为，围堵、冲击法院机关以及自杀、自残等。这些都表明他们是“不达目的誓不罢休”的。
又比如，在法庭之上，当事人也会采取相应的话语修辞与行动策略。例如，有些当事人在法官在场的时候，会一反常态，及时且适当地表现出对于法官的尊敬与服从。特别是面对法官询问的时候，他们会采取一种温和合作的态度，配合法官。更多的时候也只是诉苦，装作一副委屈的样子，避而不谈纠纷的“前因后果”，不过多地谈自己的“要求”。有些灵活的当事人，在开庭时，会故意穿的很穷酸、落魄，装出一副很倒霉的样子。而有些当事人，在休庭时，还会不停地以散烟和寒暄的方式表示他对法官的尊重。除此之外，他们甚至还会主动与其实早已经是“势不两立”的对方当事人搭讪：“到法院来把事情讲个清楚也好，但千万别伤了情分。”当然，这么做，都是为了在法官面前表现自己的“通情达理”，以博取法官的“同情分”。与此同时，在答辩策略上也有讲究。他们会把自己最关心或者最想引起法官注意的问题首先提出来。例如，涉及离婚分割家庭财产时，他们会把结婚时的花费以及婚后家庭生活的欠款首先提出来。他们还会巧妙地转化争议的焦点。例如，明明是因为自己家庭暴力而使对方“受不了”进而提出来离婚的，但是他却会否认“夫妻感情不好”，反而“倒打一耙”，指出是因为对方“嫌家穷，不安心过日子”。或者向法官抱怨：“过日子本来就是这样的，哪有不吵吵闹闹的呢？”“如果夫妻一打架就去离婚，这像什么样子？”除此之外，他们还会尽力推卸责任，要么把责任推卸到对方身上，要么把责任推卸到不相关的人身上。[15]
其实，无论如何，从纠纷产生到纠纷处理完这整个过程之中，当事人之所以会采取“五花八门”的行动策略，之所以在法庭上会如此注重话语的修辞技巧和表达策略，之所以这么“小心翼翼”，目的都是为了让法律或者“理”处于自己这一边。或者说，让自己和法律或者“理”之间建构一种可见的和可说的并且也是有利的关系，而不是将自己和对方的关系同时置于法律或者“理”的逻辑中来加以同样的理解。而一旦当事人的话语或行动与“理”建立起了关联，那么很显然，他就占据了一定的“道德优势”或“情感优势”，进而也就赢得了诉讼中的话语权。当然，当事人在诉讼中所采取的行动策略与话语修辞，又并不完全都是为了“占理”，很多时候，他们其实是很出格的，是在“无理取闹”。但无论如何，他们都是期望通过自己的努力来使法院正视他们的力量的存在，以及被他们所忽视掉的因素。
当然，除此之外，客观地来说，个人诉讼通常都要耗费掉难以支付的资源，而他们通常又没有时间，没有金钱，没有熬过冗长的多层审级的诉讼经验。因此，他们若是想获胜，一方面除了必须获得支持外，另一方面，还必须要引起上面的关注。——只有把事情“闹大”了，“王法”才会站出来，“青天”才会管。并且“大闹大好处，小闹小好处，不闹无好处”。换言之，“会哭的孩子有奶吃”，在他们看来，案件影响大了，不仅“上头”会出面，而且处理起来也可能会既慎重，又相对公平，而且速度快。这样，为了获得社会的关注，也为了引起“上面”的注意，同时还是为了给对方当事人和法官施加压力，他们会适时地“放出话”来，比如扬言要“自杀”、不尽快处理就“离婚”等；或者制造一些“无害的谎言”，比如为了离婚而编造对方以前有过“故事”或者现在有“绯闻”；或者将“人命”作为一种策略，藉此达到“把事情闹大”的目的。比如，当发生命案、特别是轻生所致的，死者的亲属会将尸体或灵堂摆在对方面前，借此“兴讹敲诈”。毕竟，“人命关天”。但如果这些“手段”都没有达到目的，他们还会做出更“恶劣”的行为，比如集体“械斗”，又比如“诬蔑良善”，后者也即为了案件能够引起领导的重视。他们甚至会连续举报，“诬告”办案法官“受贿”，吕忠梅法官就有这种“有痛不能说”的经历。[16]
应当说，尽管表面上看起来当事人的这种话语以及行动的表达有些杂乱无章，甚至是不讲道理的胡来，但实际上它们都遵循着一种统一的司法行动逻辑，也即都可以将其看成是中国司法文化的一种表达。这种文化，乃是一种基于长期对“清官”的内心渴望以及信仰进而期待讨个“说法”的司法道德文化，也即“清官文化”。换言之，他们不仅希望法官能够“了解民众之疾苦，体恤民情，把握民意”，渴望有“青天”出来为他们“主持公道”，“为民做主”，而且也希望“青天”能够明白进而原谅他们之所以这么闹的“良苦用心”，确实是“没有办法的办法”。
当然，个人参与司法之所以会大量诉诸道德话语，其中最为重要的原因，乃是因为中国文化对个人主义行为一般都是要加以谴责的，所以双方当事人就必须用高尚的、有文化象征意义的道德化或泛道德化的话语和行动来攻击对方。因为，只有借用道德话语的力量，个人才能够掌握一定的话语权。但是，一场双方都以道义性和羞辱性的辞藻回敬对方的战斗又是不可能找到一个妥协点的。因而在这种情况下，相互攻击只会将冲突越演越烈。这不仅预示了双方当事人之间矛盾上的不可调和，而且也意味着司法机关对案件的处理真的有可能出现了错误。这样，“关注”就随之而来了。当然，虽然当事人行动的目标是推动司法朝着有利于自己的方向发展，但整个行动却又主要是围绕着道德问题展开。例如，有些法官态度不热情、办事拖沓，当事人就可能会据此来质疑办案法官是否“受贿”，是否是在“徇情枉法”，进而将这种猜测当成一种事实，不断对法官提出问责；又比如，一方当事人或其亲属与政府或党委之间有一定的关系(比如在机关上班，或者里面有熟人)，那么只要承办法官没有完全满足他的要求，另一方当事人就会觉得这其中有“权钱交易”、“腐败”等等，并把这些直觉想象当成事实，据此不断地上诉或上访。
的确，基于人民性话语的当下中国司法，其合法性与正当性的基础就在于它的道德表现，这样，从道德上质疑或挑战人民司法也就显得更为有力。当然，当事人之所以将自己的行动与话语诉诸道德，也是因为从中能够动员更多的社会资源，包括社会成员的赞同以及公共媒介的关注，进而获得更多的支持。毕竟，媒介的力量是巨大的。
四、媒介话语的道德谱系
尽管有时会为了迎合社会大众的口味或者为了吸引社会大众的眼球而故意“哗众取宠”，作一些不实的报道，但在大多数的情况下，对于司法审判活动或者一些法律“事件”，媒体的报道还是相对客观的。然而，尽管它们不会恣意地切割真相，但媒体的话语表达却有着它自身的叙事逻辑。例如，媒体的报道会根据大众的受众期待和接受喜好，牢牢抓住一些细节做发挥。这些细节包括：案件当事人的情况(家境如何？身份背景怎样？与司法部门或者党委政府有无关系？)、双方当事人之间的相互关系(是否是亲属？)、整个事件发生的前因后果等。当然，媒介之所以关注这些事件得以发生的时空因素或社会情境，以及关注人物的社会关系与人际网络，乃是期望通过恢复或者增加当事人/事件的时间和社会情景这两个维度，使得读者能够看到“人”或“事”的整体，把握其来龙去脉，增加报道的可读性。然而，也正是因为此，媒介话语重构了事实。
的确，应当说，语言或者话语并不只是交流的工具，任何一种语境创造的都可能是权力关系。[17]样，媒介话语的参与，很可能就会颠覆司法活动中双方当事人原有的权力关系，进而重构一种新的权力结构与权力关系。例如，媒介会通过重构当事人的某些细节，给公众造成一种影像，进而转化讨论的视角或者偷换事件争议的焦点，从而使得在原先话题里处于不利位置的当事人在新的话题里却占据着优势。与此同时，媒介的话语选择也并不完全是对现实的一种消极、被动的反应，相反，它是对现实的一种具有相当主动性的、选择性的话语“反应”，这种话语反应对所谓的“现实”具有强大的建构作用。这样，媒介不仅会外在地影响着司法制度的构建，而且它还通过积极的案件叙事，实际参与案件的构造，并最终在一定程度上影响案件的结果。可见，媒体的话语构造往往并不等同于实践或真实，甚至两者之间的差别还非常的大，因为，媒介在叙事时会裁剪并重新安排话语，进而建构“事实”。“特别在没有证据支撑或者证据存在明显矛盾的时候，传媒会对事实起重构的作用。”[18]
但这只是其一，更为重要的是，灵活多样的媒介话语还是会提供丰富多彩的“信息”，而这些“信息”又会让受众产生一种“移情认同”。而正是这种移情认同，在司法机关与公众之间就案件存有信息不对称的时候，引导着社会大众对案件的看法。例如，在“彭宇案”中，媒体一方面指责“司法不公”或“司法不当”，另一方面又指出社会缺失“见义勇为”的悲凉后果，那就是，“落难无人帮，遭灾无人救。”[19]前者会让社会大众对裁判有一种“感同身受”的参与感，因为今天的旁观者很可能明天就是当事人；而后者，日常的生活经验也总是会提醒我们，谁都会有个万一，“谁都会落个难、遭个灾，都会有需要人帮助的那一天”。这样，媒介的话语在“司法不公”、“世道悲凉”和普通大众之间就迅速建立起了一种移情关系，甚至是认同的桥梁。“司法不公”、“冤假错案”这样的认知会加深社会大众对当下中国司法的失望；“世风日下、人情淡漠”、“见危不救”这样的感叹又会成为每一个有正义感、有同情心的读者“感同身受”的体验。这样，尽管普通大众与受害者之间本身并没有多少联系，也尽管他们对事件本身甚至是毫无了解，但是，媒介话语帮助人们建立起了这种理解。结果，不仅对受害者产生普通人之间的那种“感同身受”或者“就像发生在我自己身上”的认同感，而且随着受害者的受害身份进一步被淡化，他也就成了一个典型的受害者，甚至属于社会冷漠受害者这样一个更大的群体。这样一种普遍化了的受害者身份对普通的社会大众认同受害者起了很大的作用。[20]——每一个人都很可能会自觉地“对号入座”。当然，司法机关的不当言论和处理手段 以及媒介的后续报道与此同时也都会进一步加剧和强化社会大众的这种“被害者”的危机意识。这样，在媒介话语所建构起来的逻辑里，社会大众就会进一步确证自己先前判断的准确无误，从而强化对媒介话语及其叙事逻辑的认同和依赖的同时，确证了媒介话语建构起来的自己的“双重受害者”的身份认同。一旦如此，社会大众往往就会一味地指责司法，进而其实已不再关心裁判的最后结果是否是“错误的”。
可见，媒介在报道中，不仅案件事实会被建构，而且受害者身份也会被建构。与此同时，媒介的话语策略，还会在强调“受害”的真实性、即有人受害的同时，将受害者普遍化；换言之，它不仅要让普通公众更同情受害者，而且也让社会大众“意识”到社会、政治、文化观念对“受害”都会起到建构作用。这样，“受害”也就不再只是偶然的了，而成为了必然。
进一步，媒介的话语叙事又不仅仅只是一种事件的“再现”，还包含着“是非对错”的判断。这样，一旦媒介话语在道德话语的裹挟与推动下，它就会引导社会大众之间就此问题/事件形成越来越强的道德共识。同样以“彭宇案”为例，我们看到，通过媒介的文字“引导”，民众因为彭宇的救助行为将他想象成“好人”，而将徐寿兰看作是恩将仇报的“坏人”；另一方面，媒介还通过自己的报道来继续引导人们的社会想象，进而将“好人”与“受害者”这两个角色一司放置在彭宇身上，从而在“好人”与“受害者”之间建立起相当强势意义的必然联系。这样，我们就不难理解，为什么社会大众、甚至包括法律人，都会一致地认可彭宇的清白身份进而批判司法判决书的说理混乱与漏洞百出，从而没能客观而冷静地观察这一事件并分析问题。[21]