房产抵押贷款纠纷中的5类问题(一)

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　　在房产作为抵押品是银行贷款中常用的担保机制，我公司从工商银行接收的债权转让中有一部分业是用房产作抵押的，下面结合我公司追偿实务及银行房产抵押贷款纠纷的若干实例，对房产抵押相关法律风险问题进行分析。

　　一、抵押登记内容与抵押合同约定不一致

　　在房产抵押贷款的实践中，有的银行很注意抵押合同的内容但是忽视了抵押登记的具体要求，以致抵押登记内容与抵押合同约定不一样。如银行与甲公司、乙公司签订了一份抵押担保借款合同。合同约定，由银行向甲公司发放房产抵押贷款若干，由乙公司以其正在建设的两幢写字楼及其所附着的地块的土地使用权为该贷款提供抵押担保。为保证抵押确实有效，银行要求乙公司办理抵押登记，并将乙公司写字楼及附着土地的使用权一并抵押的事项在报纸上予以公告。但事后，银行从乙公司提供的登记文件看，乙公司只将写字楼所附着的土地使用权设定抵押登记，而未将两幢写字楼办理抵押登记。此处发生了抵押登记与抵押合同的效力何者优先的问题。

　　根据《担保法》有关规定，以房屋等地上附着物或土地使用权设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。由此可见，登记是抵押合同的生效要件。该案中双方签订的抵押合同约定，将乙公司在建的两幢写字楼及其所附着之土地使用权一并设定抵押。但在办理抵押登记中，两幢写字楼未被列入抵押登记的范围。那么合同中有约定而未被登记记载的抵押物是否生效？对此最高人民法院颁布的《关于适用担保法若干问题的解释》第61条明确规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致，以登记记载的内容为准”。鉴于此，合同项下的有关对在建的两幢写字楼的抵押，因未依法登记而不能产生效力，银行的合同项下拥有的抵押权存在一定问题。

　　另外，从法理来看，土地使用权与其地上附着物应同时抵押。担保法第36条规定：“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”鉴于本案的情况，依法应将该在建写字楼及其所附之土地使用权一并抵押。而且根据抵押合同的约定，也表露了当事人愿将土地使用权和其在建工程一并抵押的真实意愿。同时，本案中的抵押合同的内容曾在当地日报上予以公告，在一定程度上起到公告的作用。据此，银行可主张登记的抵押权的效力应及于其地上建筑物。但该主张是否能得到法院的支持，有待法院对上述事实及相关证据的认定。司法实践中，法院较为注重抵押登记的效力。

　　二、登记程序不规范

　　在房产抵押贷款中还有因登记程序不规范引发纠纷的情形。如有一家企业在于银行签订房产抵押贷款合同时，将有房屋所有权证的厂房和实际拥有的土地使用权却一直未办理土地使用权证的土地使用权一并抵押给银行。该抵押合同在房管部门办理了抵押登记。该企业的土地使用权经过了上级主管部门同意买受的。房产登记机构没有慎重审查申请登记材料，在没有《国有土地使用权证》的情况下，仅凭抵押合同和《房屋所有权证》就办理了抵押登记。该登记是在建设部《城市房地产抵押管理办法》时候办理的，该办法明确规定：以集体所有制企业房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报上级主管机关备案；办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》等文件。在房产登记部门存在疏漏――缺乏《国有土地使用权证》的情况下办理了抵押登记，此种登记的效力是否应该得到肯定？

　　有人认为，根据《担保法》的有关规定，房产抵押贷款合同签订后办理了房产抵押登记手续，应当认定抵押登记有效，抵押合同也应该有效。也有的人认为，法院应该从登记程序不规范的角度审查抵押登记的合法性和有效性。

　　从实践操作来看，这种登记程序上存在瑕疵的抵押手续能否得到法院的认可，存在一定的或然性，因为毕竟缺乏明确肯定其有效性的法律规定。倘若抵押登记无效，从而导致抵押合同无效，则必然导致银行的优先受偿权受损。

　　三、房产先出租后抵押

　　房产先出租后抵押，这是房产抵押贷款纠纷中时有发生的欺诈情形。房产所有人先串通第三者，通过合法的形式将房产租赁给第三者，租期较长（例如10年以上），租金在订立合同时一次付清。然后，将房产抵押给银行取得贷款。该陷阱的迷惑性在于按常规的抵押物审查方法难于发现抵押物是否出租，法律意识不强的信贷员即使发现也未必能识别其中所蕴藏的风险，抵押登记机关对此项内容通常也不予审查。